裁判字號：臺灣士林地方法院104年訴字第1803號民事判決
裁判日期：民國106年06月30日
裁判案由：返還土地等
臺灣士林地方法院民事判決104年度訴字第1803號原告 潘冠宇 法定代理人 潘慶興
譚靜慧 訴訟代理人 范晉魁 律師
吳家輝 律師複代理人 呂岳融 被告 德林 建設股份有限公司法定代理人 洪村林 訴訟代理人 游孟輝 律師複代理人 宋銘樹 律師被告 李火灶
李萬煙 前二人訴訟代理人 黃曉妍 律師複代理人 黃雨柔 律師
高宏文 律師被告 李澄泉 訴訟代理人 李靜華 律師
主文被告德林建設股份有限公司、李火灶、李萬煙、李澄泉應將坐落新北市○○區○○段○○○○○號土地上，如附圖所示面積合計三十四平方公尺之斜線區域內之水泥增建物拆除並回復原狀。
被告德林建設股份有限公司、李火灶、李萬煙、李澄泉就坐落新北市○○區○○段○○○○○號土地上，如附圖所示面積合計三十四平方公尺之斜線區域，不得為鋪設、搭蓋、建築地上物或其他相類似之行為。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣壹佰壹拾柒萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新台幣叁佰伍拾萬貳仟元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第
2款分別定有明文。本件原告起訴時，原聲明請求：「一、被告等應將坐落新北市○○區○○段○○○○○號土地（下稱系爭1379地號土地）上如起訴狀附件一所示斜線區域、面積約29平方公尺之水泥增建物全部拆除並回復原狀後，返還予原告暨全體共有人。二、被告等應自起訴狀繕本送達之翌日起，至返還前項土地止，每月給付原告新台幣（下同）870元。」；嗣於審理中經本院履勘現場及調查證據後，陸續變更所指系爭1379地號土地之斜線區域（按係系爭1379地號土地西側部分；下稱系爭區域）之面積、系爭區域內請求拆除之標的、請求禁止侵害行為之態樣，暨撤回請求被告為金錢給付等部分而為聲明變更，最後之聲明為：「一、被告德林建設股份有限公司（下稱德林建設公司）、李火灶、李萬煙、李澄泉應將系爭1379地號土地上，如本判決附圖所示面積合計34平方公尺之斜線區域（即系爭區域）之水泥增建物及支柱全部拆除並回復原狀後，返還予原告暨全體共有人。二、被告德林建設公司、李火灶、李萬煙、李澄泉就坐落系爭1379地號土地上，如本判決附圖所示面積合計34平方公尺之斜線區域（即系爭區域），不得鋪設、搭蓋、建築地上物或其他相類似之行為。」；經核原告前述訴之變更，乃基於主張被告等在系爭區域內有舖設地上物，而侵害系爭1379地號土地所有權人之同一基礎事實，與首揭規定並無不合，應予准許。
貳、原告起訴主張：
一、緣系爭新北市○○區○○段○○○○○號土地，為原告及其他共有人所共有，原告所有之權利範圍為1/4，其土地原貌如起訴狀所附原證二相片所示，土地四周架設有鐵籬，地上雜草叢生。嗣被告德林建設公司於新北市○○區○○段○○○○○號土地（下稱系爭1398地號土地）上，以102汐建字第63號建照起造新建物，並業於民國104年8月6日登記為門牌號碼新北市○○區○○○路○段○○○號建物（下稱系爭建物），而系爭建物仍陸續興建、裝修中。被告德林建設公司申請建照及興建系爭建物期間，多次要求自系爭1379地號土地進出，惟原告之法定代理人認建照核可之出入口並非位於系爭1379地號土地上，故除拒絕被告德林建設公司之要求外，亦曾多次向新北市政府陳情，被告德林建設公司每每保證絕不占用系爭1379地號土地。詎被告等未經原告及其他共有人同意，竟於104年11月26日深夜某時，擅自無權占用系爭1379地號土地如附圖所示斜線區域（即系爭區域），並將鐵皮圍籬拆除，加以鋪蓋水泥，復於系爭建物旁擴增鋪設水泥斜坡並加蓋水溝於系爭區域等，供通行往來該建物及排水用，因而無權占有並侵奪原告及其他共有人之系爭1379地號土地，隔日原告發現一夜之間地貌大變，又求助無門，不得已爰依民法第821條、第767條第1項、第184條第1項前段、第21
3條第1項等規定，提起本件訴訟。
二、對被告抗辯所為之陳述：
㈠、被告辯稱鋪設地磚係簡易修繕行為及兩造有分管契約云云，均無可採：
１、系爭1379地號土地之地目為「田」，尚未變更為道路用地，且於系爭1379地號土地未經徵收及補償費發給完竣之前，土地所有人仍未喪失所有權，故土地所有人本於所有權之權能，自得以排除他人之干涉或無權占用，且被告所為已逾越簡易修繕之必要與目的，與簡易修繕之本質不符，乃屬以占有以外之方法妨害系爭1379地號土地所有權。
２、兩造間就系爭1379地號土地並不存在分管協議：
⑴、被告復辯稱被證一之不動產買賣契約（按係 潘緞 、潘𠁆、翁
進義與 李水木 於76年9月7日所簽訂；下稱系爭買賣契約）係屬分管契約云云。然系爭買賣契約之買賣標的係原為1404地號、現為1402地號之土地，與系爭建物坐落之系爭1398號土地無關，自不得藉由與本件無關之買賣契約，主張本件原、被告當事人應受該契約之拘束。
⑵、況系爭買賣契約僅註記「甲方承買後若建築須通行乙方都市
○○道路之時，乙方無條件供甲方通行...」，足見該記載係專指「因買受人於1402地號土地興建建物時所必需之通行」，更非針對系爭1379地號土地之使用、收益或管理方法等互為約定，不容被告恣意曲解契約文字。
３、系爭買賣契約加註之附帶約定，僅以「承買1402地號之土地」、「若建築須通行」為要件，並不及於系爭1379地號土地旁之系爭1398地號土地，顯非指「供任何人通行」：
⑴、系爭買賣契約所加註之附帶約定，不能恣意擴張解釋至當時
尚未有建築計劃之1398地號土地，充其量僅係供1402地號土地建築通行之用。
⑵、被告李澄泉、李火灶、李萬煙原本即為系爭1379地號土地共
有人之一，本來就有通行系爭1379地號土地之自由，然共有人以外之人則需徵得共有人之同意，始得通行系爭1379地號土地，換言之，上開附帶約定所謂「若建築須通行」，係指當時因建築1402地號土地之地上物所需之通行，且係「供甲方『建築工人』通行」，非指無條件「供任何人通行」。
⑶、姑不論1402地號土地上之建物早已建築完成，現無「通行」
系爭1379地號土地之必要，無論如何絕不包括本次被告所為舖設地磚之範圍；遑論系爭買賣契約僅記載「若建築須通行」，未記載「得為其他使用收益」，被告自不得以此作為逕自占用系爭1379地號土地並舖設地磚供他人通行之依據。
⑷、至設置地下水溝排水系統要與上開契約附帶約定所指之「通
行」，全然無涉，遑論被告德林建設公司既非系爭買賣契約之當事人，地下水溝排水系統係專為系爭1379地號土地旁之系爭1398地號土地上、被告德林建設公司所興建之建物而設，並非僅為被告李火灶、李萬煙而設。
⑸、原告之祖母簽約時年事已高，而未逐條審閱契約，亦未於契
約上簽名，當初議定買賣條件時根本未論及上開「通行」條件，系爭買賣契約為何添加上開文字，原告之祖母完全不知情，甚至不知為何該份契約只有一式兩份，原告祖母未能執回一份，當時是否係受詐欺，年代久遠已無從得知。
㈡、系爭1379地號土地範圍並非既成道路，更不具有公用地役關係，被告所辯與事實不符：
１、本件原告請求之土地範圍，本非供人通行，並非既成道路，又土地四周架設有鐵籬，與既有之人行道隔離，亦不可能供人使用，況系爭1379地號土地外側已鋪設有人行道，亦無通行系爭1379地號土地之必要。又被告等係於104年11月26日深夜某時，趁原告無法及時阻止之際，在一夜之間變更地貌，要難以系爭1379地號土地為既成道路抗辯。
２、況系爭1379地號土地一經被告等鋪設地磚，原告即提起假處分及本件訴訟阻止，顯與公用地役關係之要件不相合致。
㈢、原告本件訴求，並不構成權利濫用：
１、原告本於所有權之權能合法對被告訴請回復原狀，要屬正當權利之行使，應無置疑。
２、被告李澄泉等固為系爭建物之所有權人，惟系爭建物有騎樓可供通行，縱未在系爭1379地號土地上舖設地磚，亦不影響通行。
３、系爭1379地號土地之地目為「田」，尚未變更為道路用地，於系爭土地未經徵收及補償費發給完竣之前，土地所有人仍未喪失所有權，故土地所有人本於所有權之權能，自得以排除他人之干涉或無權占用，當然不構成權利濫用。
三、聲明：
㈠、被告德林建設公司、李火灶、李萬煙、李澄泉應將系爭1379地號土地上，如附圖所示面積合計34平方公尺之斜線區域（即系爭區域）之水泥增建物及支柱全部拆除並回復原狀後，返還予原告暨全體共有人。
㈡、被告德林建設公司、李火灶、李萬煙、李澄泉就系爭1379地號土地上，如附圖所示面積合計34平方公尺之斜線區域（即系爭區域），不得鋪設、搭蓋、建築地上物或其他相類似之行為。
㈢、願供擔保，請准宣告假執行。
參、被告德林建設公司辯稱：
一、被告等並未占有系爭1379地號土地，而僅係被告李火灶等對土地為簡易修繕行為，原告訴請被告等返還土地似有誤會：
㈠、被告李火灶等雖於系爭1379地號土地上以水泥鋪蓋地面，然並無獨自占有系爭1379地號土地特定部分之意思，且鋪設水泥亦無排除其他共有人占有之客觀情事，更無侵害或妨礙其他共有人所有權之行使。
㈡、系爭1379地號土地係汐止區都市○○○道路預定用地，雖尚未徵收，然依原告所提供之照片可察，系爭1379地號土地左右緊連之土地業已闢為人行道鋪設紅磚作為不特定多數人通行之用，為避免行人經過時因土地濕軟而跌倒，或因雜草叢生孳生病媒，又恐他人隨意丟棄雜物有礙市容，遂於符合系爭1379地號土地作為道路使用之目的下，依民法第820條第
5項規定，由共有人之一單獨進行簡易之修繕。
二、退萬步言，系爭1379地號土地之原所有權人潘緞等三人，於出售其鄰近系爭1379地號之1402地號（原1404地號）土地予另共有人即被告等之父親李水木時，業已就系爭1379地號土地成立分管契約，同意日後無條件供李水木通行系爭1379地號土地，雖系爭1379地號土地之原所有權人均已過世，然該分管契約應仍拘束原所有權人之繼受人，果爾則被告李火灶等於系爭1379地號土地上鋪設水泥供通行使用，自屬有權。
三、原告對於系爭買賣契約業已表示形式上真正不爭執，而上開買賣契約係於76年9月7日簽署，當時之智興段1404地號面積為296平方公尺，是依系爭買賣契約所示附帶約定，被告李火灶、李澄泉、李萬煙等三人所取得之通行權範圍，即被告提出之被證三所示紅色斜線範圍之土地。上開智興段1404地號土地經地號變動及土地分割等後，目前僅餘系爭1379地號土地，惟系爭1379地號土地東側部分，目前亦供作被告李火灶等三人暨公眾通行之用，益證系爭買賣契約所示附帶約定內容係指通行權之約定無誤。
四、綜上，原告無視系爭1379地號土地原即作為道路預定用地，且日後將會被徵收作為道路使用，其請求將系爭1379地號土地回復原狀為爛泥雜草，除已違反民法上誠信原則規定，且其請求之利益與現行供不特定多數人通行之公共利益間是否輕重失衡、是否係為損害他人通行權利為目的，均非無疑。
五、聲明：
㈠、原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
㈡、如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
肆、被告李火灶、李萬煙辯稱：
一、依系爭買賣契約，被告李火灶、李萬煙對系爭1379地號土地有專屬通行權，且設置地下水溝排水系統、或鋪設水泥等行為，並未逾越行使該專屬通行權之範圍：
㈠、李水木於76年9月7日向潘緞等三人購買汐止鎮（今已改制○○○區○○○段○○○○○號土地，簽訂系爭買賣契約，契約並有附帶條款，又原告起訴聲明被告應將系爭1379地號土地，如附圖所示面積合計34平方公尺之斜線區域關於水泥增建物及支柱全部拆除，綜合原告起訴狀中之地籍圖謄本觀察，系爭1379地號土地緊鄰1402地號，承買1402地號者，需通行1379地號土地始能進入1402地號上之建築，則可合理推知，系爭1379地號土地即為契約中「乙方都市○○道路」之範圍，根據契約書附帶條款，乙方（即賣方）負有就系爭1379地號土地無條件供甲方（即買方）通行之義務。再系爭買賣契約之權利義務後由兩造個別繼承，是原告既繼受系爭買賣契約之權利義務，自負有就系爭1379地號土地無條件供被告等通行之義務。
㈡、被告李火灶、李萬煙對系爭1379地號土地具有通行權，其權利行使範圍應以兩造契約書附帶條款而定，而該附帶條款中所謂「建築需通行」，當指「買方建築物有通行系爭土地需求時」，原告需無條件供被告李火灶、李萬煙通行，並非「買方建築物建築時的通行需求」，且所謂需通行系爭1379地號土地之買方建築物，並非限定於1402地號上之建築，原因在於系爭1379地號土地不僅緊鄰1402地號，亦延伸至1398地號之土地，而附帶條款並未限定於1402地號土地上之建築始能通行系爭1379地號土地，可合理推知系爭1379地號土地未來需供買方所有之建築物通行，況且1402地號、1398地號與系爭1379地號土地緊緊相鄰，上開土地上如有建築物，不僅是建築時有通行需求，建築完工後，進出建築物的通行需求更為明顯。是兩造間就被告李火灶、李萬煙對系爭1379地號土地之專屬通行權，係為被告所有之建築物居住功能所設，故被告等於系爭1379地號土地設置地下水溝排水系統、或為通行而鋪設水泥之行為，並未逾越行使專屬通行權之範圍。
二、退步言之，系爭1379地號土地具備公用地役關係，原告就土地行使所有權應受限制，不得違反供公眾通行之目的而排除他人使用：
㈠、查系爭買賣契約於76年9月7日簽訂，而系爭1379地號土地即為契約中「乙方都市○○道路」之範圍，且系爭1379地號土地早於76年時即屬都市○○道路，至原告起訴時，系爭土地供不特定公眾使用之期間，已將近30年，亦難認原告於此期間內有阻止、使上開公眾使用事實中斷之情事，是系爭1379地號土地上存在公用地役關係，至為明確。
㈡、又系爭1379地號土地下埋有水溝管線排水系統，及其上鋪有水泥，此兩項措施，應屬促進公共利益目的之範圍，與該土地供公眾通行之目的亦無不符，是系爭1379地號土地所有權人於此範圍內應忍受上開行為，其所有權之行使需受限制。
三、聲明：
㈠、原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
㈡、如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
伍、被告李澄泉辯稱：
一、原告無權請求被告拆除系爭1398地號土地上之支柱及水泥增建物：
㈠、系爭1379地號土地既為被告李火灶、李澄泉、李萬煙三人及訴外人 張感秀 等分別共有，而地上物乃被告李火灶為共有物修繕所鋪設，被告李澄泉並非地上物之所有權人，亦不具事實上處分權，亦未占有系爭土地，故原告請求被告李澄泉拆除，顯無法律依據。
㈡、就原告主張拆除支柱及水泥增建物部分，經新北市汐止地政事務所派員至現場並製作土地複丈成果圖可知，水泥增建物及支柱部分確實是坐落在系爭1398地號上，而未逾越興建至系爭1379地號上，是原告主張被告需拆除支柱及水泥增建物顯為無理。
二、另依兩造當事人之被繼承人間所簽立系爭買賣契約之附帶約定及民法第786條、第788條第1項等規定，被告對於原告就系爭1379地號土地有通行權，原告應容忍被告於其上鋪設管線、柏油或水泥以供通行：
㈠、依系爭買賣契約書之約定，足徵雙方已成立分管契約，約定1404地號土地得無償通行使用系爭1379地號土地，則系爭1379地號土地之共有人間已就共有物之占有使用、收益成立分管契約，原告繼受其被繼承人之應有部分，自應受分管契約之約束。且附帶約定雙方之真意應係約定「甲方承買後若建築物須通行，乙方願無條件供甲方通行」，方符合一般承買不動產時，雙方會事先約定不動產無償通行權之常理，而非僅約定於興建時之暫時通行權。
㈡、復依系爭1398地號土地之登記謄本及早期之地籍圖可知，系爭1398地號土地合併自1404-2地號土地，且1402之2地號土地緊鄰系爭1379地號土地西側（即系爭區域），而原告之被繼承人於出售1404地號土地予被告之被繼承人時，雙方即附帶約定1404地號土地得無償通行系爭1379地號土地，則1404地號土地嗣分割出1404-2地號並合併為現系爭1398地號，是系爭1398地號土地自得無償通行系爭1379地號土地。
㈢、原告之被繼承人於出售1404地號土地予被告之被繼承人時，即約定得無償通行系爭1379地號土地，嗣經被告繼承系爭13
79、1404地號土地之應有部分，並由原告繼承系爭1379地號土地之應有部分，依前揭說明，原告應受分管契約之拘束。從而，被告繼受1404地號即現系爭1398地號土地，自得對原告主張就系爭1379地號土地有通行權。
三、退步言之，縱認未課予原告容忍被告於其上鋪設管線、柏油或水泥以供通行之義務，惟被告鋪設前揭地上物對原告使用系爭1379地號土地並無妨礙，且對被告所生之損害，已逾原告因此可獲得之利益，顯屬權利濫用：被告同為系爭1379地號土地之共有權人，且被告既得對原告就系爭1379地號土地主張通行權，而系爭1379地號土地之東側長期作為供公眾通行之道路使用，西側土地依原告自陳前確實有以鐵籬圍住，且長期荒蕪、未為任何使用收益之狀態，又系爭1379地號土地業經規劃為都市○○道路預定用地，縱尚未經國家依法辦理徵收，惟原告就系爭1379地號土地亦已不再繳納地價稅，自有忍受系爭1379地號土地供公眾通行之義務，且依原告陳報被告自行拆除地磚後之地貌，系爭1379地號土地西側與東側形成高低落差且凹凸不平，極可能影響用路行人行經系爭1379地號土地西側之安全，故是否有為其個人微小私利而影響往來公眾之安全，原告主張禁止被告等鋪設建築物等情，僅是權利濫用。
四、聲明：
㈠、原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
㈡、如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
陸、兩造不爭執之事項：
一、系爭新北市○○區○○段○○○○○號土地，原為訴外人李水木（按係被告李火灶、李澄泉、李萬煙三人之父）、潘𠁆（按係原告之祖母）、潘緞（按係原告之姨婆）、 翁進義 四人所有。嗣㈠李水木之權利範圍於90年8月8日以分割繼承為原因，移轉登記為被告李火灶、李澄泉、李萬煙三人所有（權利範圍各為1/12）；㈡潘𠁆之權利範圍於96年3月23日以贈與為原因，移轉登記為原告潘冠宇所有（權利範圍1/4）；㈢翁進義之權利範圍於96年10月30日以夫妻贈與為原因，移轉登記為張感秀所有（權利範圍1/4）；㈣潘緞之權利範圍於100年9月22日以買賣為原因移轉登記為 余冠群 所有後，嗣經多次移轉所有權，於103年1月15日以贈與為原因移轉登記為新北市所有（權利範圍1/4）。故系爭1379地號土地，目前為原告（權利範圍1/4）、被告李火灶（權利範圍1/12）、被告李澄泉（權利範圍1/12）、被告李萬煙（權利範圍1/12）、張感秀（權利範圍1/4）、新北市（權利範圍1/
4）六人所有。（以上見本院卷㈠第82至83、105至108頁之系爭1379地號土地之登記謄本及異動索引）。
二、系爭新北市○○區○○段○○○○○號土地，於98年間合併入智興段1401、1405、1406、1406-2、1406-3、1410等地號，及於103年間合併入1407、1402-1、1406-1、1404-2【分割自1404地號，1404地號於76年10月間登記之所有權人為被告李萬煙（於69年10月24日以贈與為原因登記為所有權人，權利範圍1/4）、李火灶（於76年10月12日以買賣為原因登記為所有權人，權利範圍3/8）、李澄泉（於76年10月12日以買賣為原因登記為所有權人，權利範圍3/8）三人，該三人於
103年間曾將其等之部分權利範圍出賣予被告德林建設公司】等地號土地。故系爭1398地號土地，目前為被告李火灶、李澄泉、李萬煙三人（權利範圍各為3970/100000、2360/100000、2360/100000）與其他數十位共有人所有。（以上見本院卷㈠第84至103、109至141頁之系爭1398地號土地之登記謄本及異動索引；及本院卷㈠第80、258至260頁之1404地號土地之登記簿及異動索引）。
三、新北市○○區○○段○○○○○號土地（登記面積0.0296公頃，即296平方公尺），於60餘年間原為訴外人潘𠁆（按係原告之祖母；於60年1月18日以買賣為原因登記為所有權人，權利範圍1/4）、潘緞（按係原告之姨婆；於60年1月18日以買賣為原因登記為所有權人，權利範圍1/4）、翁進義（於60年1月18日以買賣為原因登記為所有權人，權利範圍1/4）、被告李萬煙（於69年10月24日以贈與為原因登記為所有權人，權利範圍1/4）四人所有；嗣潘𠁆、潘緞、翁進義三人合計3/4之權利範圍，於76年10月12日以買賣為原因，移轉登記為被告李火灶、李澄泉二人所有（權利範圍各為3/8）。嗣1404地號（登記面積0.0296公頃，即296平方公尺）於82年後陸續分割出1404-1地號、1404-2地號；其中，分割後之1404地號、1404-1地號於85年間合併入1402地號土地（總登記面積426平方公尺），1404-2地號於103年間合併入系爭1398地號土地（總登記面積1090平方公尺），故目前已無1404、1404-1、1404-2等地號。（以上見本院卷㈠第80、
258至260頁之1404地號土地之登記簿及異動索引；及本院卷㈠第77至79、142至144頁之1402地號土地之登記謄本及異動索引；及本院卷㈠第84至103、109至141頁之系爭1398地號土地之登記謄本及異動索引；及本判決附件之1404等地號舊地籍圖）。
四、被告德林建設公司在系爭1398地號土地上，申請以102汐建字第63號建照起造新建物，於104年2月10日竣工，於104年7月7日取得104汐使字第303號使用執照，並於104年
8月6日登記為智興段11080建號、門牌號碼為新北市○○區○○○路○段○○○號建物（即系爭建物）。系爭建物於10
4年8月6日第一次登記所有權人為被告李火灶、李澄泉、李萬煙三人所有（權利範圍各為1/3）。（以上見本院卷㈠第81、104頁之11080建號建物之登記謄本及異動索引；及本院卷㈠第148頁之系爭建物使用執照）。
五、系爭1379地號土地之地目為「田」，為尚未經徵收之都市○○○○道路用地；系爭1379地號土地之西側部分（即系爭區域），於104年11月迄至105年1月間，陸續經人於土地上舖設水泥增建物（即水泥斜坡）、地磚（舖設於水泥斜坡之上）等地上物（下稱系爭地上物），原告於104年12月11日提起本件訴訟，經本院於105年9月8日履勘現場並囑託新北市汐止地政事務所測量，新北市汐止地政事務所出具之土地複丈成果圖顯示系爭地上物在系爭1379地號土地之面積為34平方公尺。又本件原告聲請另測量系爭建物面向系爭1379地號土地該側之建物支柱所在位置，經本院於106年3月17日履勘現場並囑託新北市汐止地政事務所測量，因有法定公差問題，新北市汐止地政事務所出具之土地複丈成果圖並未顯示有何占用系爭1379地號土地之面積。（以上見本院卷㈠第82、154頁之系爭1379地號土地之登記謄本、新北市政府都市計畫土地使用分區（或公共設施用地）證明書；及本院卷㈠第19至27、54頁之原告所提出之104年11月28日現場相片〈即原證五〉、105年1月11日現場相片〈即原告附件五〉；及本院卷㈡第48至54、93至101頁之本院105年9月8日勘驗筆錄及現場相片、本院卷㈡第56至57頁之新北市汐止地政事務所105年9月14日函檢送之土地複丈成果圖；及本院卷㈡第190至194、196頁之本院106年3月17日勘驗筆錄及現場相片、本院卷㈡第213至214頁之新北市汐止地政事務所106年5月1日函檢送之土地複丈成果圖〈即本判決附圖〉）。
六、本院104年度全字第76號假處分裁定，准本件原告聲請為被告等供擔保後，在系爭區域上不得為鋪設、搭蓋、建築地上物或其他一切改變現狀之行為；嗣經本件原告聲請以本院10
4年度司執全字第414號執行事件為假處分執行，經該執行事件核發執行命令後，被告自行於105年9月11日拆除系爭地上物之地磚部分。（以上見本院卷㈠第49至53頁之本院10
4年度全字第76號假處分裁定、104年度司執全字第414號執行命令，及本院卷㈡第85至88頁之被告所提出之105年9月10日、11日現場相片〈即李澄泉被證三〉、本院卷㈡第10
2至120頁之原告所提出之105年9月12日現場相片〈即原告附件十一〉）。
柒、兩造之爭點：
一、系爭地上物之事實上處分權人為何？
二、系爭地上物之舖設，是否構成對系爭1379地號土地所有權人之侵害？
㈠、系爭地上物之舖設，是否因係部分系爭1379地號土地所有權人之簡易修繕行為，而為合法？
㈡、系爭地上物之舖設，是否因系爭1379地號土地存有分管契約、或對於系爭1379地號土地得主張通行權，而為合法？
三、本件原告主張行使所有權人之權利，是否為權利濫用？
捌、得心證之理由：
一、關於系爭地上物之事實上處分權人為何：
㈠、查系爭1379地號土地西側之系爭區域，原為生有雜草、其上並無任何水泥增建物等地上物之土地，又系爭區域如前述於
104年11月迄至105年1月間陸續經人舖設水泥增建物（即水泥斜坡）、地磚（舖設於水泥斜坡之上）等系爭地上物，有原告所提出之98年1月及99年3月google街景相片、系爭建物興建前之土地原貌相片（即原證二）、104年11月28日現場相片（即原證五）、105年1月11日現場相片（即原告附件五），及本院105年9月8日勘驗筆錄及現場相片等件（見本院卷㈠第247至248、13至15、19至27、54頁，卷㈡第48至54、93至101頁）附卷可稽。
㈡、卷附被告李火灶於105年1月13日出具給被告李澄泉之切結書乙紙，雖自陳系爭地上物為其個人所舖設云云（見本院卷㈠第241頁）。惟查：被告德林建設公司與被告李火灶、李澄泉、李萬煙三人間就系爭建物有合建關係，業據其等於審理中自承在案（見本院卷㈠第61頁）；又本院審理中對被告李火灶、李澄泉為當事人訊問，經被告李火灶陳稱：「我有和德林建設公司合建，當時是建設公司說需要鋪設，『我有同意』德林建設公司鋪設。」等語（見本院卷㈡第270頁），及經被告李澄泉陳稱：「我都沒有管這些事情，我只出土地讓建設公司蓋，這是德林建設公司鋪設的，都是其他合建的股東在處理，我都沒有管。『我知道德林建設公司有鋪設』，但我沒有管，我想說其他合建的人有在管就好。」等語（見本院卷㈡第270頁）；準此，足認在系爭1379地號土地西側之系爭區域舖設水泥增建物（即水泥斜坡）、地磚（舖設於水泥增建物之上）等系爭地上物，乃被告德林建設公司、李火灶、李澄泉、李萬煙等基於合建關係所為共同之意思決定及行為分擔，其等四人均為系爭地上物之事實上處分權人，洵堪認定。
㈢、至卷附原告所提出之系爭區域於舖設水泥增建物（即水泥斜坡）過程中之104年11月28日現場相片，顯示上開被告等舖設之水泥增建物（即水泥斜坡）內，有類似水溝管線排水系統之開口（見本院卷㈠第23頁、卷㈡第154頁），雖被告德林建設公司否認該等類似水溝管線之物為其所埋設（見本院卷㈡第166頁背面），惟查，系爭1379地號土地西側之系爭區域原為生有雜草、其上無任何水泥增建物等地上物之土地，因被告等共同舖設系爭地上物始改變地貌，被告德林建設公司否認於舖設水泥增建物時併於其內埋設該類似水溝管線之物，顯屬有疑；況該動產既已與上開水泥增建物附合而無法分離，參諸民法第811條規定，亦應由系爭地上物之事實上處分權人即被告等一併取得事實上處分權，併為敘明。
二、關於系爭地上物之舖設，是否構成對系爭1379地號土地所有權人之侵害：
㈠、被告等辯稱系爭地上物之舖設，乃系爭1379地號土地共有人對於共有物之簡易修繕，得由共有人單獨為之云云。按共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之，但其應有部分合計逾2/3者，其人數不予計算；又共有物之簡易修繕及其他保存行為，得由各共有人單獨為之；民法第820條第1項、第5項分別定有明文。查系爭地上物之舖設乃被告德林建設公司、李火灶、李澄泉、李萬煙基於合建關係之共同行為，業如前述，而其中被告德林建設公司既非系爭1379地號土地之共有人，何得認系爭地上物之舖設係該土地共有人之管理行為；況系爭1379地號土地之地目為「田」，原為生有雜草、其上並無任何水泥增建物等地上物之土地，而在系爭區域舖設水泥增建物（即水泥斜坡）、地磚（舖設於水泥斜坡之上）等系爭地上物，涉及土地地貌之重大改變，亦難認係簡易修繕行為；被告所辯此節，洵無可採。
㈡、被告等復以系爭買賣契約為據，主張因系爭1379地號土地存有分管契約、或得對於系爭1379地號土地主張通行權，而得合法舖設系爭地上物云云。
１、關於系爭1379地號土地是否存有分管契約部分：
⑴、查①原與系爭1379地號土地相鄰之智興段1404地號土地（嗣
於82年後陸續分割出1404-1地號、1404-2地號；其中，分割後之1404地號、1404-1地號於85年間合併入1402地號土地，1404-2地號於103年間合併入系爭1398地號土地，因而消滅地號），於60餘年間為訴外人潘𠁆（按係原告之祖母；於60年1月18日以買賣為原因登記為所有權人，權利範圍1/4）、潘緞（按係原告之姨婆；於60年1月18日以買賣為原因登記為所有權人，權利範圍1/4）、翁進義（於60年1月18日以買賣為原因登記為所有權人，權利範圍1/4）、被告李萬煙（於69年10月24日以贈與為原因登記為所有權人，權利範圍1/4）四人所有；②潘𠁆、潘緞、翁進義三人與訴外人李水木（即被告李火灶、李澄泉、李萬煙之父）於76年9月7日簽訂系爭買賣契約，潘𠁆、潘緞、翁進義三人將其等就1404地號土地（面積0.0296公頃）之合計3/4權利範圍出賣予李水木，於買賣契約第9條約定：「甲方（即買方）於產權登記時得指定登記名義人」，又附帶條款約定：「甲方（即買方）承買後若建築須通行乙方（即賣方）都市○○道路之時，乙方無條件供甲方通行，但所有權仍屬已方所有。」等語；③嗣潘𠁆、潘緞、翁進義三人之合計3/4權利範圍，即於76年10月12日以買賣為原因，移轉登記於李水木之子即被告李火灶、李澄泉二人所有（權利範圍各為3/8）等情；有1404地號土地之登記簿及異動索引、1402地號土地之登記謄本及異動索引、系爭1398地號土地之登記謄本及異動索引、本判決附件之1404等地號舊地籍圖（見本院卷㈠第77至79、
80、84至103、109至141、142至144、258至260頁），及系爭買賣契約書（見本院卷㈠第67至69頁）附卷可稽。
⑵、本件被告等固主張系爭1379地號土地，依系爭買賣契約已成
立分管契約云云。惟按共有人間就共有物之全部劃定範圍，各自占用共有物之特定部分而為管理者，為共有物之分管契約（最高法院86年度台上字第1382號判決意旨參照），查系爭76年9月7日買賣契約之附帶條款係約定：「甲方（即買方）承買後若建築須通行乙方（即賣方）都市○○道路之時，乙方無條件供甲方通行，但所有權仍屬已方所有。」等語，而賣方潘𠁆、潘緞、翁進義時亦為與1404地號土地相鄰之系爭1379地號土地所有權人，且系爭1379地號土地乃尚未經徵收之都市○○○○道路用地，均如前述，則系爭買賣契約之附帶條款所謂買方李水木（含其指定之產權登記名義人即被告李火灶、李澄泉）承買1404地號土地後若建築須通行之賣方之都市○○道路，乃指相鄰之系爭1379地號土地，應無疑義，然該附帶條款係有關系爭1379地號土地之無償通行權約定，並無任何表彰共有人就系爭1379地號土地劃定範圍，而得由特定人占用特定部分之意涵，顯與分管契約無涉。
⑶、準此，被告等援引系爭買賣契約，主張系爭1379地號土地存有分管契約，尚無可採。
２、關於被告等得否對於系爭1379地號土地主張通行權部分：
⑴、如前述系爭買賣契約之附帶條款，乃有關購買1404地號土地
之買方李水木（含其指定之產權登記名義人即被告李火灶、李澄泉）對於系爭1379地號土地之無償通行權約定；且依其文義，已表明若日後買方於所承買之1404地號土地有建築物而須通行相鄰之系爭1379地號土地時，得對於系爭1379地號土地主張無償通行權。惟查，①1404地號土地（登記面積0.0296公頃，即296平方公尺）嗣於82年後陸續分割出1404-1地號、1404-2地號，其中分割後之1404地號、1404-1地號於85年間合併入1402地號土地（總登記面積426平方公尺），1404-2地號於103年間合併入系爭1398地號土地（總登記面積1090平方公尺），並因合併及輾轉買賣等原因而陸續增加土地共有人，此情顯為系爭76年9月7日買賣契約訂立當時，買賣雙方所無法預期；②且系爭買賣契約之附帶條款乃約定通行權，屬於債權契約性質，按債之關係僅於契約當事人間有效，第三人並不當然受拘束（最高法院99年度台上字第1759號判決意旨參照）；又按以不動產為標的之債權行為，除法律另有規定外，僅於特定人間發生法律上之效力（對人效力之債權相對性），而非如物權行為，以登記為公示方法使第三人得知悉之狀態下，並以之作為權利取得、喪失、變更之要件，俾保護善意第三人，而對任何第三人均發生法律上之效力（對世效力之物權絕對性），除已具備使第三人知悉該狀態之公示作用，而得與不動產以登記為公示方法之效果等量齊觀，始得使該債權契約對於受讓之第三人繼續存在，此乃基於「債權物權化」法理所衍生之結果（最高法院97年度台上字第1279號判決意旨參照），本件系爭1398地號土地相鄰系爭1379地號土地西側之系爭區域部分，約略等同於自系爭買賣契約標的1404地號土地所分割出之1404-2地號土地之位置，有1404等地號舊地籍圖（見本院卷㈠第262頁；即本判決之附件）可稽，則系爭1398地號土地所有權人中之被告李火灶、李澄泉，因係系爭買賣契約之買方李水木依買賣契約所指定之1404地號土地之登記名義人，而得對於系爭1379地號土地主張上開約定之無償通行權，且其等與被告李萬煙三人目前亦均為系爭1379地號土地之共有人，本均得主張通行共有之系爭1379地號土地，固無疑義；然就系爭1398地號土地其他所有權人（包含曾於103年間向被告李火灶、李澄泉、李萬煙三人購買其等部分權利範圍之被告德林建設公司），本非系爭買賣契約之當事人，復依原告所提出之98年1月及99年3月google街景相片、系爭建物興建前之土地原貌相片（即原證二）所示，系爭1379地號土地西側之系爭區域，原為生有雜草、其上無任何水泥增建物等地上物，且外圍尚有鐵皮圍籬等情（見本院卷㈠第247至248、13至15頁），顯無足使合併入系爭買賣契約標的1404地號土地所分割出之1404-2地號之系爭1398地號土地之其他所有權人，明知或可得而知有上開約定之無償通行權，自無從對於系爭1379地號土地主張通行權。
⑵、又被告李火灶、李澄泉、李萬煙三人雖得對於系爭1379地號
土地主張通行權，惟有通行權並非等於即得任為在系爭區域舖設水泥增建物（即水泥斜坡）、地磚（舖設於水泥斜坡之上），甚至與通行無關之埋設水溝管線等行為。查①如前述系爭區域原為生有雜草、其上並無任何水泥增建物之土地，於其上舖設系爭地上物乃涉及地貌之重大改變；②又系爭建物之建案所規劃之主要出入口及車道出入口係面向新台五路一段143巷（計畫道路寬度為8公尺）該側，而非面向系爭1379地號土地旁之紅磚人行道所鄰接之新台五路一段道路該側，且目前系爭建物面向新台五路一段該側，除直接通行系爭1379地號土地西側即系爭區域至紅磚人行道後再至新台五路一段道路之外，尚得經由1樓騎樓步行經隔壁之現今1402地號1樓騎樓至新台五路一段143巷後再至新台五路一段等情，有新北市政府工務局105年3月17日函檢送之會勘紀錄、系爭建物1樓平面圖、現場相片等件（見本院卷㈠第165、176、19至20頁，及卷㈡第93頁）可按，則系爭區域既非系爭建物之車道出入口所通過之地，即無必得舖設水泥增建物之需要，復非無其他出入之路徑，縱仍欲通行系爭區域，依原有地貌將土地除草及整平，即得供為通行之用；③況系爭建物於興建時將下方系爭1398地號土地墊高，及在相鄰之1378地號土地（按係中華民國所有）舖設水泥增建物（即水泥斜坡），始造成系爭1398地號、1378地號土地與系爭1379地號土地間存有明顯高度落差（見本院卷㈠第19至27頁之10
4年11月28日現場相片），並非無其他減少高度落差之措施（例如拆除1378地號上之水泥增建物、於系爭建物1樓騎樓內規劃階梯等），尚難謂有必得將系爭區域舖設水泥增建物等系爭地上物之情事。
⑶、準此，被告等主張對於系爭1379地號土地主張通行權，而得於系爭區域合法舖設系爭地上物，亦無可採。
㈢、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。本件被告德林建設公司、李火灶、李澄泉、李萬煙等為系爭地上物之事實上處分權人，其等未得系爭1379地號土地全體所有權人之同意，在系爭1379地號土地西側即系爭區域舖設系爭地上物，且所主張舖設系爭地上物之依據，均無可採，難認系爭地上物之存在有何合法權源，則就該等侵害系爭1379地號土地所有權人之行為，原告依民法第767條第1項中、後段之規定，請求拆除系爭區域內現仍存在之水泥增建物，並回復原狀，及請求防止再有該等相類似之行為，於法即屬有據。惟查，就⑴原告聲明請求被告等拆除系爭區域內之建物支柱部分，查本件原告聲請另測量系爭建物面向系爭1379地號土地該側之建物支柱所在位置，經本院於106年3月17日履勘現場並囑託新北市汐止地政事務所測量，因有法定公差問題，新北市汐止地政事務所出具之土地複丈成果圖並未顯示有何占用系爭1379地號土地之面積等情，業如前述，新北市汐止地政事務所已於本院履勘期日現場陳述、及於測量後檢送土地複丈成果圖顯示此情明確，有本院106年3月17日勘驗筆錄及現場相片、新北市汐止地政事務所106年5月1日函檢送之土地複丈成果圖（即本判決附圖）附卷可稽（見本院卷㈡第190至194、196、213至214頁），是原告此部分之請求，自屬無據；⑵又原告主張依民法第821條、第76
7條第1項前段規定，請求被告等於拆除上開地上物並回復原狀後，應將無權占有之系爭1379地號土地返還予原告及其他共有人部分：查被告等雖在系爭區域舖設系爭地上物，但並無獨占系爭區域而排除其他共有人干涉之情事，尚難認構成無權占有，是原告此部分請求，於法未合；均併敘明。
三、關於本件原告主張行使所有權人之權利，是否為權利濫用：
㈠、按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第14
8條第1、2項定有明文。該法條所稱權利之行使，不得以損害他人為主要目的者，係指行使權利，專以損害他人為目的之情形而言，若為自己之利益而行使，縱於他人之利益不無損害，然既非以損害他人為主要目的，即無該條之適用（最高法院69年度台上字第1079號裁判意旨參照）。本件被告等未得系爭1379地號土地全體所有權人之同意，即在系爭區域舖設系爭地上物等改變地貌之行為，構成對系爭1379地號土地所有權能之侵害，原告本於法律規定之所有權人之物上請求權，請求排除及預防侵害，尚難認原告之請求係專以損害他人為目的或主要目的。
㈡、至被告雖主張：系爭1379地號土地業經規劃為都市○○道路預定用地，縱尚未經國家依法辦理徵收，惟原告就系爭1379地號土地已不再繳納地價稅，自有忍受系爭1379地號土地供公眾通行之義務；且系爭1379地號土地東側長期作為供公眾通行之道路使用，又依系爭買賣契約之附帶條款可知，系爭1379地號土地早於76年時即屬都市○○道路，至原告起訴時，系爭1379地號土地供不特定公眾使用之期間已將近30年，難認原告於此期間內有阻止、使公眾使用事實中斷之情事，是系爭1379地號土地上存在公用地役關係，原告就系爭1379地號土地行使所有權應受限制，而將系爭地上物拆除將影響用路人行經系爭1379地號土地西側之安全，故本件經利益權衡後，原告主張禁止被告等鋪設系爭地上物，乃權利濫用云云。惟查：
⑴、系爭1379地號土地雖為都市○○○○道路用地，惟目前之地
目仍為「田」，且尚未經徵收等情，有系爭1379地號土地之登記謄本可稽（見本院卷㈠第82頁），按被徵收土地或土地改良物之所有權人，對於其土地或土地改良物之權利義務，於應受之補償費發給完竣時終止，土地徵收條例第21條第1項定有明文，於系爭1379地號土地尚未經徵收及補償費發給完竣之前，土地所有人並未喪失所有權能，此與是否繳納地價稅無涉，土地所有人本於其所有權能，自得主張排除他人之侵害，且無於徵收程序完畢前先行提供土地供公眾通行之義務。
⑵、又按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關
係，與民法上地役權之概念有間。既成道路成立公用地役關係之要件為﹕⑴須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。⑵於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。⑶須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概。既成道路符合上開要件因而成立公用地役關係，並不以登記為成立要件。私有土地存在公用地役關係時，其所有權人對土地已無法自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上利益之現象（司法院大法官會議釋字第四○○號解釋之解釋文及解釋理由書，及最高法院87年台上字第1842號判決意旨參照）。查依系爭買賣契約書之附帶條款所示，固可知系爭1379地號土地於76年間即已為都市○○道路用地，惟該附帶條款約定僅係約定特定人即買方（含其指定之產權登記名義人）有通行權，並未顯示土地所有權人有同意提供不特定公眾使用、及自斯時起即已實際提供公眾使用之情事；又依原告所提出之98年1月及99年3月google街景相片、系爭建物興建前之土地原貌相片（即原證二）所示，系爭1379地號土地西側之系爭區域，原為生有雜草、其上無任何水泥增建物等地上物，且外圍有鐵皮圍籬之土地，月該土地旁尚另舖設有紅磚人行道等情（見本院卷㈠第247至248、13至15頁），足認系爭區域並無提供公眾使用之事實，亦非供公眾通行所必要；準此，系爭區域顯難認存在公用地役關係，且此部分認定與系爭1379地號土地東側是否存在被告所主張之長期作為供公眾通行之道路無涉，是系爭1379地號土地所有權人亦無因系爭區域存在公用地役關係而有忍受系爭區域供公眾通行之義務。
⑶、準此，被告等主張本件應權衡原告所取得之利益與公眾所受之損害，而認原告構成權利濫用，亦無可採。
四、從而，原告提起本件訴訟，於依民法第767條第1項中、後段之規定，請求被告等拆除系爭區域內現仍存在之水泥增建物並回復原狀，及請求防止再有該等相類似之行為之範圍內，為有理由，應予准許，爰判決如主文第一、二項所示，至逾此範圍之請求（即請求被告等拆除建物支柱、返還無權占有之土地部分），則無理由，應予駁回。
五、本件原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行及免為假執行，經核於法均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。
六、本件判決基礎已臻明確，其餘攻防方法及訴訟資料，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，不另一一論述。
七、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中華民國106年6月30日
民事第二庭法官孫曉青以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中華民國106年6月30日
書記官郭如君