臺灣高等法院臺中分院109年度金上訴字第757號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年金上訴字第757號刑事判決

裁判日期：民國109年05月26日

裁判案由：加重詐欺等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度金上訴字第757號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告易穎凱（原名易柏弘）上列上訴人因被告加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院108年度金訴字第256號中華民國109年1月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第31542號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
易穎凱犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。
犯罪事實
一、易穎凱明知暱稱「兄弟」「弟弟」之成年男子及其他姓名、年籍、數量不詳成員共組之詐欺犯罪組織，係以實施詐術為手段，具有持續性、牟利性之結構性犯罪組織，竟意圖為自己不法之所有，基於參與犯罪組織、三人以上詐欺取財及普通洗錢之犯意聯絡，於民國108年10月初某日起，加入該詐欺犯罪組織，受「兄弟」指示，負責持金融機構帳戶金融卡至自動櫃員機提領詐得款項後，再將之繳回該詐欺集團其他上游成員「弟弟」，其等即以此迂迴層轉之方式，隱匿、隱匿詐欺犯罪所得之去向。易穎凱即與該詐欺集團不詳成年成員間，共同意圖為自己不法之所有，基於3人以上共同詐欺取財及洗錢之犯意聯絡，先推由該詐欺集團之不詳成員假冒 吳有諒 生意上往來之客戶，於108年10月14日9時許，以電話向吳有諒詐稱：因周轉購買土地，需商借新臺幣（下同）20萬元等語，致使吳有諒陷於錯誤，依詐欺集團指示，於同日11時8分許，委由其姪子 吳秋堂 至新北市○○區○○路○段00巷00號中興路郵局，以臨櫃匯款方式，將20萬元匯入 徐世勳 申設之中華郵政股份有限公司帳戶（局號：0000000，帳號：0000000）；易穎凱即依「兄弟」於LINE群組之指示，駕駛車號000-0000號自用小客車，至臺中巿太平區太平運動公園向綽號「弟弟」之成年男子拿取徐世勳前揭帳戶提款卡，旋於翌（15）日凌晨0時25分、0時27分、0時29分，持該提款卡至臺中市○○區○○○路○○○號之臺灣銀行太平分行自動櫃員機，提款2萬、2萬元及1萬元（不含各次提款之手續費5元）後，並將該筆款項交予「弟弟」，而掩飾、隱匿其等詐欺犯罪所得之去向及所在，惟易穎凱迄未獲得報酬。嗣經警於同年11月3日18時9分許，持搜索票至易穎凱位於南投縣○○市○○路○○○巷○弄○○號住處執行搜索，扣得與本案無關之三星廠牌行動電話1支，始悉上情。
二、案經吳有諒告訴及臺中市政府警察局太平分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按組織犯罪防制條例第12條第1項明定「訊問證人之筆錄，
以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」，本案關於各該證人之警詢筆錄，既非在檢察官或法官面前作成，依上述規定，自不得作為認定被告易穎凱（下稱被告）涉犯組織犯罪防制條例罪名之事證，是證人警詢筆錄於認定被告違反組織犯罪防制條例罪名時並無證據能力；然前開組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定，係以犯罪組織成員犯該條例之罪為限，至於犯該條例以外之罪，被告以外之人所為陳述，自仍應依刑事訴訟法相關規定，定其得否為證據。故就被告涉犯加重詐欺、一般洗錢犯行部分，就被告以外之人警詢陳述證據能力之認定，自無從依組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定，認定均無證據能力，併此敘明。
㈡除上述外，本院下述所引用被告以外之人供述證據，檢察官
於本院調查證據時，迄至本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，視為同意作為證據。本院審酌該等證據取得過程並無瑕疵，與本案待證事實復具相當關聯性，以之為本案證據尚無不當，認得為本案證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
㈢本院以下所引用非供述證據，並無證據證明有出於違法取得
情形，復經本院依刑事訴訟法踐行調查程序，亦認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於警、偵訊及原審時均坦承不諱（於本院未到庭），並經證人即告訴人吳有諒於警詢時指訴遭詐騙匯款經過，並有監視畫面擷圖、存提款明細、車輛詳細資料報表、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表及郵政入戶匯款申請書在卷可稽，上述證人即告訴人吳有諒警詢筆錄，依照前述，固不得作為認定被告涉犯組織犯罪防制條例罪名之事證，然有關被告參與犯罪組織乙情，縱排除上揭證人警詢筆錄，仍得以其餘證據作為被告自白外之補強事證，仍得認定被告有參與犯罪組織犯行，足認被告上開自白核與事實相符，堪以採信，本案事證明確，被告犯行已堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑及對原審判決暨上訴理由之說明：㈠法律適用之說明：
被告與詐騙集團其餘成員相互利用彼此行為，先由集團某成員向民眾施用詐術，待受騙民眾陷於錯誤將款項轉入集團成員所指示帳戶，構成刑法第339條之4第1項第2款加重詐欺取財罪，該條項為法定刑1年以上7年以下有期徒刑之罪，核屬洗錢防制法第3條第1款所規定之特定犯罪，而在該特定犯罪已發生、犯罪所得即洗錢標的已產生後，由詐騙集團成員與被告聯絡，由被告前往提領詐得款項後轉交集團上層，目的顯在掩飾、隱匿該等款項作為特定犯罪所得財物之來源、去向及所在，被告上開所為，顯屬洗錢防制法第2條第2款之洗錢行為。且本案既可證明被告與共犯掩飾、隱匿人頭帳戶內之資金為加重詐欺罪之特定犯罪所得，即已該當洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪，自無成立洗錢防制法第15條第1項特殊洗錢罪。核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪及洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪。
㈡被告與上開詐欺犯罪組織成員間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈢罪數說明：
按組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯；再加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數。同理，洗錢防制法立法目的除維護金融秩序之外，亦旨在打擊犯罪。尤其在個人財產法益犯罪中，行為人詐取被害人金錢後，如透過洗錢行為而掩飾、隱匿所得去向，非唯使檢警難以追緝，亦使被害人無從求償。故洗錢防制法透過防制洗錢行為，促進金流透明，得以查緝財產犯罪被害人所騙金錢之流向，而兼及個人財產法益之保護。從而，洗錢防制法第14條第1項洗錢罪之罪數計算，亦應以被害人人數為斷；且如就同一被害人施行加重詐欺後，透過洗錢行為以掩飾、隱匿所得去向，因目的單一且具有行為重疊性，自應以一行為論處想像競合犯。綜上，應認被告係以一行為同時觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第
1項第2款三人以上共同犯詐欺取財罪及洗錢防制法第14條第1項洗錢罪，為想像競合犯，應從一重論處三人以上共同犯詐欺取財罪。起訴及上訴意旨均認被告所犯參與犯罪組織罪與加重詐欺取財罪間，須分論併罰，尚有未洽。
㈣刑之加重減輕部分：
⒈洗錢防制法第16條第2項規定：「犯前二條之罪，在偵查
或審判中自白者，減輕其刑。」；另組織犯罪防制條例第
8條第1項後段亦規定：「犯第3條之罪…偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，被告就本案犯罪事實，迭於警偵訊及原審均坦承不諱，是就其所犯洗錢防制法及組織犯罪防制條例部分，依上開規定原均應減輕其刑；雖依照前揭罪數說明，被告本案犯行係從一重論處加重詐欺取財罪，然就被告此部分想像競合輕罪得減刑部分，本院於依照刑法第57條量刑時，將併予審酌。
⒉按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之
原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。被告雖自警詢至原審審理時均坦承犯行，且犯後於偵查階段即與告訴人達成調解，並已賠償告訴人5萬元，有臺灣臺中地方法院108年度中司調字第5785號調解程序筆錄1份在卷可參（偵卷第127頁），然被告前於108年2月27日，將其申設之金融帳戶存摺及提款卡提供予詐欺集團成員，因而犯幫助詐欺取財罪，經臺灣南投地方法院南投簡易庭以10
8年度投簡字第192號判決處有期徒刑3月，如易科罰金，以1000元折算1日，緩刑2年，於108年9月17日確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷，是被告於前案判決確定後，仍於同年10月初參與「兄弟」及其所屬詐欺集團，且提升犯罪參與程度，擔任詐騙集團車手，負責提領詐騙款項，使詐欺集團得以取得告訴人受騙款項，難認有在客觀上足以引起一般同情而堪可憫恕之特殊原因及環境，科以最低刑度猶嫌過重之情形，自無刑法第59條規定酌減其刑之適用。
㈤對原審判決及上訴理由之說明：
原審認被告犯參與犯罪組織罪、加重詐欺取財罪及一般洗錢罪罪證明確，予以論罪科刑，且認依想像競合犯封鎖作用，就被告所涉參與犯罪組織罪部分，無宣付強制工作之餘地。
然查：
⒈依照後述㈨說明，原審認被告無宣付強制工作必要之理由
，與最高法院刑事大法庭108年度台上大字第2306號裁定所作統一法律見解理由相違⒉檢察官上訴意旨認就被告所涉參與犯罪組織罪與加重詐欺
取財罪應予分論併罰且應宣告強制工作。就上訴意旨所指原審逕以被告所犯參與犯罪組織罪為輕罪，基於不得割裂適用法理，當無依組織犯罪防制條例第3條第3項規定宣告強制工作之理由不當，固屬有據，然依照㈢、㈨說明，本院認被告所犯參與犯罪組織罪與加重詐欺取財罪、一般洗錢罪，仍應論以想像競合犯，且尚無宣告強制工作必要，檢察官此部分上訴無理由。
⒊原審判決既有上開可議之處，應由本院將原判決撤銷改判。
㈥量刑審酌：
爰審酌被告正值壯年，不思循正途獲取經濟收入，加入詐騙集團擔任提款車手角色，使告訴人蒙受財產損失；惟考量被告於詐騙集團中係被動受指示領款轉交上游，尚非主導犯罪之核心角色，又自警、偵訊至原審審理期間就所涉參與犯罪組織、加重詐欺及洗錢犯行均坦承，並於偵查中即與告訴人達成調解，當場賠償5萬元，業如前述，暨其於原審時自陳高中畢業學歷，家庭經濟狀況勉持等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈦本案不符合緩刑宣告要件：
所謂受有期徒刑以上刑之宣告者，只須受刑之宣告為已足，至於是否執行在所不問；因而前受有期徒刑之宣告，雖經同時諭知緩刑，茍無同法第76條失其刑之宣告效力之情形，仍不得於後案宣告緩刑，否則即有判決適用法則不當之違法。經查，被告前因幫助詐欺取財案件，經臺灣南投地方法院南投簡易庭以108年度投簡字第192號判決處有期徒刑3月，如易科罰金，以1000元折算1日，緩刑2年確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，是被告於本院判決前已受有期徒刑及緩刑之宣告，揆諸前開判決意旨，自不得於本案中再予宣告緩刑，併此說明。
㈧沒收部分：
⒈犯罪所得部分：
⑴按共同實行犯罪行為之人，基於責任共同原則，固應就全部犯罪結果負其責任，但因其等組織分工及有無不法所得，未必盡同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收追繳之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他參與者承擔刑罰，違反罪刑法定原則、個人責任原則以及罪責相當原則。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之，亦即依各共犯實際犯罪利得分別宣告沒收；⑵又洗錢防制法於105年12月28日修正公布全文23條；並自公布日後6個月施行，其中洗錢防制法第18條規定：「犯第14條之罪，其所移轉、變更、掩飾、隱匿、收受、取得、持有、使用之財物或財產上利益，沒收之；犯第15條之罪，其所收受、持有、使用之財物或財產上利益，亦同。」，且依刑法施行法第10之
3條規定，洗錢防制法關於沒收之規定應優先於刑法相關規定。亦即就洗錢行為標的之財物或財產上利益，均應依洗錢防制法第18條規定予以沒收；至洗錢行為本身之犯罪所得或犯罪工具之沒收，以及發還被害人及善意第三人之保障等，即適用104年12月30日及105年6月22日修正公布之中華民國刑法沒收專章之規定。而洗錢防制法第18條第1項乃採義務沒收主義，只要合於前述規定，法院固應即為相關沒收之諭知。然該洗錢行為之標的是否限於行為人所有者始得宣告沒收，法無明文，實務上一向認為倘法條並未規定「不問屬於犯罪行為人與否均沒收」時，自仍以屬於被告所有者為限，始應予沒收，此可由毒品危害防制條例第19條第1項就犯特定毒品犯罪所用、所得之物義務沒收適用上，因法條亦無「不問屬於犯罪行為人與否」之規定，實務亦均以屬於被告所有者為限，始應予以沒收可徵，本院認在洗錢防制法並未規定「不問屬於犯罪行為人與否」情形下，自宜從有利於被告之認定，仍應以該沒收標的屬行為人所有者始得宣告沒收。
①經查：本案依現存證據，尚無從證明被告已因其擔任車
手提款之行為而獲取報酬，即難認被告已因本案犯罪獲得報酬，無從就其犯罪所得宣告沒收或追徵。
②至被告本案所提領款項5萬元，均已轉交詐欺集團成員
，非屬被告所有，亦非在其實際掌控中，被告就所掩飾、隱匿之財物不具所有權及事實上處分權，無從依洗錢防制法第18條第1項就所提領金額諭知沒收。
⒉犯罪工具部分：
扣案之三星廠牌行動電話1支，雖為被告所有，惟無證據證明與本案犯罪有關，爰不宣告沒收。
㈨有無強制工作必要之審酌：
刑法第55條之想像競合犯，係一行為觸犯數罪名，該規定依體系及文義解釋，可知行為人所犯數罪係成立實質競合，自應對行為人所犯各罪，均予評價，始屬適當。換言之，想像競合犯本質上為數罪，各罪所規定之刑罰、沒收及保安處分等相關法律效果，自應一併適用，否則將導致成立數罪之想像競合與成立一罪之法規競合，二者法律效果無分軒輊之失衡情形，尚非立法者於制定刑法第55條時，所作之價值判斷及所欲實現之目的。又刑法第33條及第35條僅就刑罰之主刑，定有輕重比較標準，想像競合犯係一行為觸犯數罪名，為避免對同一行為過度及重複評價，刑法第55條前段規定「從一重處斷」。因此所謂「從一重處斷」，僅限於「主刑」，法院應於較重罪名之法定刑度內，量處適當刑罰。至於輕罪罪名所規定之沒收及保安處分，因非屬「主刑」，故與刑法第55條從一重處斷之規定無關，自得一併宣告，蓋輕罪罪名所規定之沒收及保安處分，屬刑罰以外之法律效果，並未被重罪所吸收，仍應一併適用，此與罪刑法定原則無違。106年、107年間2次修正後之組織犯罪防制條例第2條第1項所稱之犯罪組織，已排除原有之「常習性」要件，另將實施詐欺手段之具有持續性或牟利性之有結構性組織，納入本條例適用範圍，並對參與犯罪組織之行為人，於第3條第1項後段但書規定「參與情節輕微者，得減輕或免除其刑」。惟同條第
3項仍規定「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年」，而未依個案情節，區分行為人是否具有反社會的危險性及受教化矯治的必要性，一律宣付刑前強制工作3年。然則，衡諸該條例所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，修正後該條例既已排除常習性要件，從而，本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字第471號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的性限縮，對犯該條例第3條第1項之參與犯罪組織罪者，視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依該條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作。是故行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，依刑法第55條前段規定從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，法院審酌個案情節，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，得依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作，此有最高法院刑事大法庭108年度台上大字第2306號裁定意旨可參。本院審酌被告於偵訊時自陳在工業區做彈簧床工作，素有正當職業，具備工作技能，非遊蕩、懶惰成習之人，且無證據顯示被告曾加入其他詐欺集團，足見被告加入本案詐欺集團，事屬偶然；而被告加入本案詐欺集團，係擔任依上級成員指示領款，非居於核心或重要地位，且加入詐欺集團期間非長等情，堪認被告參與詐欺集團之程度不深、角色分工屬於下層成員，其經本案論罪科刑之處罰，已足以促其心生警惕，嚇阻再犯，並無再採取刑罰以外之措施限制其自由，以預防矯治其社會危險性之必要，如此亦符合比例原則，故不依組織犯罪防制條例第3條第3項規定對被告諭知強制工作。
四、被告經合法傳喚，於審理期日無正當理由不到庭，依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，組織犯罪防制條例第3條第1項後段、第8條第1項後段，洗錢防制法第14條第1項、第16條第
2項，刑法第11條、第28條、第339條之4第1項第2款、第55條前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官張桂芳提起公訴，檢察官徐雪萍提起上訴，檢察官陳惠珠到庭執行職務。
中華民國109年5月26日
刑事第八庭審判長法官林清鈞
法官郭瑞祥法官簡婉倫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳卉蓁中華民國109年5月26日附錄論罪科刑法條：
組織犯罪防制條例第3條第1項發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
洗錢防制法第14條第1項有第2條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
中華民國刑法第339條之4第1項犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。