裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年醫上字第6號民事判決
裁判日期：民國109年05月26日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院臺中分院民事判決107年度醫上字第6號上訴人 李佳真 訴訟代理人 邵允亮 律師被上訴人 林新 醫療社團法人林新醫院法定代理人 林仁卿 被上訴人 黎方 中被上訴人 楊適生 共同訴訟代理人 曹宗彝 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國107年5月30日臺灣臺中地方法院105年度醫字第16號第一審判決提起上訴，本院於109年5月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文
一、原判決駁回上訴人後開二至五項之訴及除確定部分外訴訟費用負擔之裁判廢棄。
二、被上訴人 黎方中 、林新醫療社團法人林新醫院應再連帶給付上訴人新臺幣100萬元，及自民國105年5月11日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、被上訴人楊適生應就原判決第1項命被上訴人黎方中給付新臺幣20萬元本息部分，連帶負給付之責；被上訴人黎方中、楊適生應再連帶給付上訴人新臺幣100萬元，及自民國105年5月11日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
四、被上訴人楊適生應就原判決第1項命被上訴人林新醫療社團法人林新醫院給付新臺幣20萬元本息部分，連帶負給付之責；被上訴人林新醫院與楊適生應再連帶給付上訴人新臺幣100萬元，及自民國105年5月11日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
五、原判決第一項及本判決第二至四項所命給付，如被上訴人有一人給付，其餘被上訴人就已給付部分免其責任。
六、其餘上訴駁回。
七、第一審（已確定部分除外）訴訟費用，由被上訴人連帶負擔1000分之174，其餘由上訴人負擔。第二審（減縮部分除外）訴訟費用，由被上訴人楊適生負擔1000分之34、被上訴人連帶負擔1000分之174，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊於民國103年5月22日至被上訴人林新醫療社團法人林新醫院（下稱林新醫院）接受健康檢查，因胸腔X光片發現疑似腫瘤經門診醫師安排檢查，並建議住院進行切片檢查，103年6月17日由被上訴人黎方中醫師、楊適生醫師為其實施胸腔鏡胸壁腫瘤切除手術（VATS，下稱系爭手術）。惟臨床上此類腫瘤（生長在第一胸椎神經）之切除手術過程可能傷及左手臂神經叢或其他神經（見第二次鑑定意見⑥，原審卷五第77頁），二位醫師對於系爭手術難以避免或無法避免之併發症即未善盡告知說明義務。二位醫師或林新醫院之醫療人員從無提及系爭手術傷及臂神經之風險，對於位置在胸腔穹頂之處（Apex）、發源於T1神經之神經源性腫瘤，未安排磁振造影（MRI）檢查並採取顯微手術以剝除神經源性腫瘤並同時保護T1神經，其術前評估與手術執行均有過失。系爭手術造成上訴人之C7神經斷裂、T1神經與C8神經根部撕脫，上訴人之左手掌和左手五指在術後完全沒有動作，左手腕動作微弱，左手臂舉起後無支撐力量難以向外打直，左肩胛與左背力氣弱，整隻左手密集出現強烈抽痛感，左手掌持續麻感，左手無名指上截、小指及外側（小指延伸至手肘上端）無知覺，因T1神經傷害導致左眼眼皮明顯下垂、左眼瞳孔縮小、雙眼明顯大小眼、左眼窩內塌之 何氏 ( 霍納氏 ）症候群。而楊適生醫師於上訴人術後之第一次門診僅含糊回應及建議繼續觀察及復健治療，未盡快協助轉診以安排神經重建，上訴人因而延誤治療時機，延長日後復健治療時程及增加日後手術次數。二位醫師居於林新醫院使用人地位，林新醫院應負醫療契約之債務不履行賠償責任，且二位醫師為共同侵權行為，林新醫院則應本於僱用人責任負侵權責任，賠償範圍含醫療及復健新臺幣（下同）84萬3,068元、勞動能力損失21萬6000元、因就醫所生交通費41萬4,081元、精神慰撫金150萬元。林新醫院並應消費者保護法（下稱消保法）第7條及第51條按損害數額之一倍給付懲罰性賠償金（明細總表詳如附表）等語。（原審判決被上訴人林新醫院、黎方中應連帶給付上訴人20萬元本息，駁回上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分提起上訴，嗣減縮聲明）其減縮後之上訴聲明：一、原判決駁回上訴人後開二至六項之訴廢棄。二、被上訴人楊適生應就原判決命被上訴人黎方中給付20萬元本息部分連帶負給付之責；被上訴人黎方中、楊適生應再連帶給付上訴人277萬3,149元，及自民事聲請調解狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。三、被上訴人黎方中應再與林新醫院連帶給付上訴人277萬3,149元，及自民事聲請調解狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。四、被上訴人楊適生應就原判決命被上訴人林新醫院給付20萬元本息部分連帶負給付之責；林新醫院與楊適生應再連帶給付上訴人277萬3,149元，及自民事聲請調解狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。五、前三項給付聲明，如有一被上訴人給付時，其餘被上訴人就已給付部分免其責任。六、林新醫院應單獨給付上訴人297萬3,149元，及自民事聲請調解狀繕本送達之翌日起至給付日止，按年息百分之五計算之利息。
二、被上訴人辯稱：系爭胸腔內腫瘤，倘局部採樣病理切片仍無法確認為良性或惡性，且有擴散之可能，完整摘除腫瘤進行病理檢查，以為完全之治療，始符合醫療常規及病人最佳利益。而胸腔腫瘤以胸腔內視鏡手術切除為最佳選擇，有相關之醫學文獻可按，相同文獻內未採取VATS內視鏡手術之案例，研究結論均肯定可採取VATS內視鏡手術，本案手術之選擇及手術進行方式均正確。上訴人於第二審所提出上證3之醫學文獻，該患者之病症與被上訴人情形不同，磁振造影（MRI）並非胸腔內神經瘤手術之術前常規檢查，除非有懷疑與臂神經叢有關或腫瘤侵入脊椎管腔內。手術前之風險告知本不包含無法預知之風險。依上訴人術後所述臨床症狀，系爭腫瘤極可能從第一胸椎肋間神經鞘長出，該神經有部分分枝（位於系爭腫瘤所在位置之遠端）供應到胸腔「外」之臂神經，實則胸腔內神經源性的腫瘤連同神經切除，多半不會有顯著的合併症，本件系爭腫瘤與一般醫療常規之表現不同，以致臂叢神經部分功能受損，上訴人術後出現手麻痺無力之症狀，醫師已積極會診神經內科醫師及復健科醫師，安排檢查及復健治療，嗣後於門診安排磁振造影檢查，並無延誤，上訴人事後至長庚醫院所接受之手術，是自手腕處接引其他神經以觸發、牽引相關神經或肌肉群來代償、輔助或增加其喪失之功能，其作用與採用復健方式，以積極訓練受損神經旁邊或附近之相關神經或肌肉群，來代償、輔助或增加其喪失之功能目的相同，另本案應無消保法之適用等語。於本院答辯聲明：駁回上訴。
三、得心證之理由：
(一)查上訴人於103年5月22日至林新醫院接受健康檢查，嗣由門診醫師建議住院進行切片檢查，103年6月17日由被上訴人黎方中醫師、楊適生醫師為其實施系爭手術，而上訴人術後之病理切片報告為「神經鞘瘤」，且術後會診復健科醫師懷疑為臂神經叢損傷，給予復健治療，上訴人出院後之門診追蹤期間安排頸椎核磁造影（MRI）檢查結果確認頸椎無損傷，再安排上肢神經傳導速度及肌電圖檢查，報告為左側臂神經叢病變，上訴人繼續復健治療至11月12日。嗣後上訴人因症狀持續，轉至長庚醫療社團法人台北長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）治療，於103年11月21日接受神經移植手術，術後診斷為臂神經叢第七頸神經根破裂、第八頸神經根及第一胸神經根撕裂傷等情，有上訴人之病歷資料可參（見後述第一次鑑定報告「案情概要」）。上訴人依債務不履行（林新醫院部分）、侵權行為（上訴人三人部分）、消保法第7條及第51條（林新醫院部分）提起本件訴訟，本院應審酌者為：
系爭手術之術前評估與手術方式之採行是否符合醫療常規？上訴人得否本於告知後同意法則與告知義務請求損害賠償，賠償範圍為何？本件有無消保法之適用？
(二)關於醫療常規是否得作為醫療處置之注意義務標準：
1.按醫療行為通常繫諸醫療契約之締結，由醫師或醫院依契約對病人提供診療、手術等醫療處置，又醫療行為通常伴隨身體之接觸、侵入，因此醫療民事責任或以契約為基礎，或以侵權責任為據，並適用民事責任一般原則。而民事歸責原則建立於故意過失，於醫療領域須體認醫療乃經驗科學，醫師係以其專業知識及臨床經驗，就病人之病情及身體狀況等綜合考量，為求診病患進行符合當時一般公認醫療標準之醫療處置。醫療法第82條於107年1月24日修正時對於民事損害賠償要件明定以「違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量」定義原條文所稱「過失」，此一修法內容基於醫療行為所具特殊性，有必要使行為義務判定之標準明確化及合理化，於修法前之醫療行為解釋上應無不同。上訴人對於林新醫院依據契約責任及僱用人侵權行為責任，對黎方中、楊適生依共同侵權行為請求損害賠償，則於判斷其注意義務是否業已履行，首應審酌該醫療領域當時當地之醫療常規，以使之客觀明確。
2.上訴人主張二位醫師施行系爭手術之術前評估與手術執行有過失，固係以術前未進行磁振造影（MRI）檢查且未採取顯微手術為據。惟本件醫療糾紛經送請衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定，該會於106年7月27日以衛部醫字第0000000000號函覆編號0000000號鑑定書（見原審卷五第4-6頁，下稱第一次鑑定意見）；第一次鑑定後，再經送請醫審會鑑定，經該會於107年3月16日以衛部醫字第0000000000號函覆編號0000000號鑑定書，其鑑定意見如下（見原審卷五第76-77頁，下稱第二次鑑定意見）。其中第一次鑑定報告指出「依醫療常規，胸腔壁腫瘤以胸腔內視鏡手術切除，為最佳治療選擇。而神經鞘瘤係源自於神經鞘細胞之良性腫瘤，常與其所發生神經黏連，可能引起壓迫症狀，手術切除為根治方式，再者，此類腫瘤雖多為良性，但仍有惡性病例報告。故本案病人之胸壁腫瘤，為其施以胸腔鏡切除腫瘤手術，係屬符合醫療常規及病人最佳利益之醫療處置。」、「胸腔鏡手術屬於微創手術方式，能減少病人胸壁創傷。本案手術之選擇及手術進行之方式均屬正確。」、「按一般X光片之影像發現胸腔腫瘤，進一步評估之影像檢查項目，通常以電腦斷層掃描檢查為選擇，而磁振造影(MRI)檢查並非醫療常規。故本案術前未再進一步進行磁振造影檢查，並無疏失。」、「本案腫瘤切除手術，係採完整切除手術方式，即需連包埋於腫瘤內之發源神經一併切除，與醫療常規無牴觸。」、（參鑑定報告對上訴人聲請鑑定事項④、⑧、⑦，及對被上訴人聲請鑑定事項⑥之鑑定意見）；而第二次鑑定意見進一步對於「胸腔內視鏡手術」及「顯微手術」之施行態樣，以及顯微手術（指以特殊手術顯微鏡輔助下執行手術）施術方式需採傳統前側開胸方式，侵害性較內視鏡手術大，並非切除胸腔內神經源性腫瘤替代性治療方式之理由詳為說明（參第二次鑑定報告鑑定意見①至④）。上訴人於本院所提出醫學期刊（本院卷一第180-182頁，中文翻譯見卷二15-23頁）其臨床症狀為一名過去2個月都感到左上肢麻木無力的18歲女性經確診發現胸椎啞鈴型腫瘤，則上訴人以被上訴人未如同該個案對伊採行磁振造影(MRI)檢查，即屬無憑。
另綜參被上訴人所提出醫學期刊（本院卷一第140-158頁）及兩造各自節譯內容（同上卷159-163頁、167-174頁），該亦無上訴人所指胸腔頂端腫瘤不適合以胸腔鏡移除情形。而上訴人之手術同意書與神經性腫瘤仍有差異，有臺灣胸腔外科醫學會109年1月15日台胸外醫會平字第4號函可參（本院卷二第69頁），縱其函文記載「若電腦斷層檢查懷疑為神經性來源，可安排核磁共振檢查」，亦無從推論本件醫療處置與醫療常規有違。又被上訴人為上訴人施行系爭手術後，因懷疑臂神經叢損傷，醫師已積極會診神經內科醫師及復健科醫師，安排檢查及復健治療，亦難認有何延誤。上訴人聲請函詢之義大醫療財團法人義大醫院109年2月3日義大醫院字第10900193號函（本院卷二第71頁）亦認本案處置與醫療常規並無不合，國立臺灣大學醫學院對於上訴人聲請函詢事項則以並非法院委託鑑定諮詢範圍檢還（本院卷㈡第83頁），自均無從據以認定系爭醫療處置違反醫療常規，堪以認定。
(三)關於告知後同意、損害及因果關係：
1.醫療民事責任，無論著重於契約或侵權責任，均涉及醫療機構或醫師違反告知義務之態樣。在侵權行為責任體系，通說係從阻卻侵權行為違法性的角度來看待告知說明義務，認為侵害病患身體之醫療行為得因同意而阻卻違法，但實際適用在具體個案時，若課以醫師過苛之告知義務，醫師為防免法律責任勢必將大量醫療資訊傾倒於病患，因此衍生防禦性醫療、大量安排各種檢查而過度使用醫療資源之風險。另一方面，醫療行為本質上具有治療、矯正、預防、保健之良善目的，由告知後同意法則之發源立論，其真正目的是在協助病患作成醫療決策，確保病患得到更好的醫療照顧，因此在具體個案中尚難僅因告知義務未妥適踐行，而令醫療機構及醫師就此所實施醫療行為之一切結果，負擔損害賠償責任。再者，醫療行為具有接觸或侵入病患身體之固有風險，治療結果亦因疾病多樣性及人體個別差異等複雜因素交互影響，醫療損害案件發生後，病患通常假設其原有獲悉更完整醫療資訊、或做成另一醫療決定（例如再為更精密之檢查、或另行諮詢第二醫療意見等）之可能性；相對而言，醫療機構及醫師亦經常抗辯：縱使病患獲得告知，仍會相同之診治行為，而某一結果（損害）屬醫療處置固有之風險。既然告知後同意法則之承認，具有體現及保障病患醫療決定權之作用，而病人是否能及時知悉病情、醫療選項及各選項之可能成效與風險預後相關資訊，所產生精神心理層面之影響，難謂無受有損害，因此將病患自主權提升為病患作成醫療決策之人格法益，與該醫療處置本身之可非難性加以區別，以利用非財產上損害賠償彌補「病患醫療選擇機會喪失」或「避免風險發生機會喪失」之損害內涵，此項非財產上損害賠償之許可，即有其必要性。
2.有關醫療機構或醫師具體告知範圍，應視個案醫療行為目的(例如：以「治療」或「預防疾病、非治療」為目的），以一般理性病人標準所重視之醫療資訊，始能達到由病患同意在無醫療疏失下，自行承擔拒絕治療之不利益，或接受治療所生無法避免之風險。又醫師及醫療機構於診治病人時，應向病人或其家屬告知病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應；若為手術或侵入性檢查或治療時，應說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，為醫師法第12條之1、醫療法第63條第1項、第64條第1項及第81條所明定。醫療機構或醫師無庸就各項枝節為詳細之說明，而應僅限於與自主決定權之行使間有重要關聯部分，亦即若未說明該資訊即會影響病患是否同意之決定，則在取得病人對於施行手術之同意時，該部分醫療資訊之揭露，應足使病患足資判斷該項手術之必要性、可能之副作用和發生機率、其他替代可能之醫療選擇等，俾與保障病患自主決定權之意旨相符，並兼顧醫病間權益之平衡。
3.本件被上訴人係以術前不知腫瘤源頭，術前診斷「肋膜的神經源性腫瘤」係手術紀錄內容而非診斷資料，且上訴人疾病表現態樣與一般不同等節，抗辯其對於無法預見是否會發生之併發症無從告知等語。惟臨床醫學上，當病患因疾病本身或在醫療或護理過程，引發其他的另一種病症，可認具有相當因果關係存在，即可認符合併發症的概念。而系爭腫瘤確無從排除存有神經源性腫瘤之可能性，且切除神經源性腫瘤則可能併發神經損傷，會出現該神經支配部位之痛、麻、運動失能等；此種腫瘤切除手術過程中傷及神經，為難以避免之併發症；臨床上，對於此類腫瘤(生長在第一胸椎神經)之切除手術過程中係可能傷及左手臂神經叢或其他神經，為無法避免之併發症之一，均為鑑定報告所肯認（參第二次鑑定意見①，見原審卷五第76頁反面；第一次鑑定意見(1)上訴人聲請鑑定事項：③及第二次鑑定意見⑥，見原審卷五第5、77頁）。是以，系爭切除手術進行前，系爭腫瘤之病症存有神經源性腫瘤之可能性，以及神經源性腫瘤同時伴隨著難以避免或無法避免之併發症即神經損傷。又依上訴人前往就醫過程觀之，其於系爭手術前約1個月前往林新醫院接受健康檢查，因胸腔X光片發現疑似腫瘤經門診醫師安排檢查，並建議住院進行切片檢查，藉此確定病症（確認系爭腫瘤良性與否），因一般接受健康檢查之病人，相較於自身已有不適症狀主動積極求診之病人，通常更無足夠資訊以判斷醫療院所後續醫療處置（含住院、手術）之必要性。而醫療機構及醫師如僅告知該手術為確定病症所必要，由於醫病地位之不對等，病患即可能基於對醫師專業之信賴，而於該項手術施行以前，對於該項疾病之可能類型、手術或不手術之影響、施術風險或併發症之可能性，過於輕忽，若對於病患施行健康檢查後，未因應該健康檢查報告對於可能病症提供進一步資訊，甚至使病患錯失進一步了解各種醫療選擇之可能，應與醫療告知義務之實質說明原則有違。而系爭手術同意書（見原審卷二第128頁），有關醫師之聲明僅籠統記載，林新醫師及醫師亦未舉證證明其已善盡告知義務，醫療行為因本身具有侵害身體之風險，基於人體不確定性，固不得基於該固有損害之發生而對於醫療人員加諸損害賠償責任，惟依前開所述，於本案藉由病患自主權之人格法益，許可上訴人非財產上損害賠償之請求，確有其必要性。
4.而按慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額。本院審酌原告因前揭神經損傷發症先後接受治療，且術後臂神經叢損傷，初期均以施行復建治療為醫療常規，仍未改善者，始會考慮神經重建手術，然此手術仍屬困難之治療方式，因神經修復及重建較困難，先採取復建、積極訓練該神經旁邊或附近之相關神經或肌肉群，以代償、輔助或增加該神經喪失之功能（參第一次鑑定意見上訴人聲請鑑定事項：⑨及被上訴人聲請鑑定事項⑩），足認上訴人於前揭併發症之復健治療及神經重建過程，精神上所受損害程度非小，並審酌上訴人為大學畢業，為系爭手術時擔任○○工作，月薪約3萬元，現從事○○○○工作，月薪約3萬5千元，及黎方中醫師受僱醫院擔任心臟外科醫師，楊適生醫師受僱醫院擔任胸腔外科醫師，林新醫院為區域醫院之規模，具有相當醫療水準及醫療設施完善，營運狀況良好，並有稅務電子閘門財產調件明細表可稽，本院審酌前述之教育程度、身分地位、經濟狀況、本件未善盡告知義務之情形及過失程度暨上訴人所受精神上痛苦之程度等一切情狀，認本件精神慰撫金以120萬元，方為相當，逾該數額範圍之請求，並非允適，不應准許。又上訴人主張其因併發症發生所受之身體損害，為被上訴人未善盡告知說明義務所致，請求此部分損害賠償，均難准許。
(四)關於消費者保護法第7條、第51條但書適用部分：上訴人復主張林新醫院應依消保法第51條但書之規定，給付上訴人懲罰性賠償金，但審酌醫療行為異於商品製造之特殊性，醫療行為適用消保法無過失責任制度，實不能達成消保法第1條第1項之立法目的，反而使醫療機構過度採取防禦性醫療措施，自應以目的性限縮解釋之方式，將醫療行為排除於消保法適用之範圍之列，而醫療法第82條明定醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任，就醫事行為之損害賠償責任，非採無過失責任，與消保法規範之無過失責任體系相悖，足證醫療行為應排除在消保法之適用。至於上訴人所提出之裁判、函釋（本院卷二第121頁）係93年醫療法修正以前之法律見解，本院自不受拘束。從而，上訴人依前開規定，請求被上訴人林新醫院負損害賠償責任，亦屬無據，應予駁回。
(五)綜上所述，上訴人依侵權行為法律關係，主張被上訴人黎方中、楊適生未善盡告知說明義務仍有侵害其醫療自主決定權，應依共同侵權行為負非財產上之損害賠償責任，林新醫院對其受僱人黎方中、楊適生應負僱用人之連帶賠償責任，均屬有據。上訴人本於契約責任所為同一範圍損害賠償之請求，即無予以審究之必要。從而，上訴人請求被上訴人楊適生與黎方中、林新醫院與楊適生、林新醫院與黎方中各自連帶給付120萬元，及自民事聲請調解狀繕本送達翌日即105年5月11日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，如其中一人為給付，其餘就已給付部分免其責任，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審僅准許上訴人請求林新醫院、黎方中連帶給付20萬元本息，就其餘應准許部分，為上訴敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，經審酌後，均與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
五、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，判決如主文。
中華民國109年5月26日
醫事法庭審判長法官謝說容
法官陳蘇宗法官林慧貞正本係照原本作成。
上訴人得上訴，被上訴人不得上訴。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴裁判費。
書記官胡美娟中華民國109年5月26日