裁判字號：臺灣士林地方法院96年易字第969號刑事判決
裁判日期：民國96年07月13日
裁判案由：竊盜
臺灣士林地方法院刑事判決96年度易字第969號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告甲○○
號3樓（另案在臺灣臺北監獄執行中）上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（96年度偵緝字第476號），被告為有罪之陳述，本院裁定改行簡式審判程序，並判決如下：
主文甲○○共同連續犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑壹年。
事實
一、甲○○曾犯毒品、竊盜案件，經法院判處有期徒刑確定，並自民國91年5月31日入監接續服刑至92年12月31日執行完畢，猶不知悔改，其基於意圖為自己不法所有之概括犯意，夥同有犯意聯絡之 葉嘉斌 （檢察官另案移本院審理），於94年
7月28日白天，由甲○○騎乘車號000—322號重型機車搭載葉嘉斌前往臺北市○○區○○路4段339號1樓曼都美髮店前，甲○○負責把風，葉嘉斌則持客觀上足供兇器使用之鐵橇開啟鐵門，侵入該美髮店內，竊取現金新臺幣（下同）
1萬6,158元得手後逃逸；甲○○承前之不法所有概括犯意，於94年9月17日白天，潛入臺北縣汐止市○○路○段○○○號2樓之乙○○勅住宅，竊取乙○○勅所有之銀色摩托羅拉廠牌V170手機1支，身分證、健保卡與現金2千元等財物，得手後離去。甲○○事後將上開手機借予不知情友人 佟艾芬 （已另為不起訴處分）使用，佟艾芬再轉借予其父 佟添輝 （已另為不起訴處分）使用，經警循線查獲始悉上情。
二、案經乙○○勅訴由臺北縣政府警察局汐止分局與臺北市政府警察局內湖分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、前揭犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理時供認不諱（見96年7月4日審判筆錄），核與被害人即曼都美髮店店長丙○○及告訴人即被害人乙○○勅於警詢時指述情節相符（見109591號偵查卷第37至38頁、2100號偵查卷第13頁），並經證人佟艾芬即被告朋友於偵查中證述上開銀色摩托羅拉廠牌V170手機係被告借伊使用屬實（見2100號偵查卷第54至56頁），復有佟艾芬之通聯紀錄一份在卷可資佐證，足徵被告自白與事實相符。本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、按被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法已於00年0月
0日生效施行，其中第2條第1項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，係規範行為後法律變更所生新、舊法律比較適用之準據法，並非刑法實體法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題，故刑法修正施行後，應適用該修正後之第2條第1項之規定，依「從舊、從輕」之原則比較新、舊法律之適用；又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法（最高法院24年度上字第4634號、27年度上字第2615號判例意旨、最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。經查：㈠關於罰金刑：刑法第320條第1項之竊盜罪，法定刑規定得科五百元以下之罰金，而依被告行為時之修正前刑法第33條第5款規定：「主刑之種類如左：…五、罰金：一元（指銀元）以上。」換算新臺幣後，為新臺幣三元以上。惟被告行為後修正後刑法第33條第5款規定：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」經比較修正前後關於科處罰金刑之最低刑度規定，自應以被告行為時之修正前刑法較有利於被告。㈡關於共犯：刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之實施修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯，是新法共同正犯之範圍已限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，經比較新舊法結果，以修正後之規定對被告較為有利（最高法院96年度臺上字第934號判決參照）。
㈢關於連續犯：修正前刑法第56條有關「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論，但得加重其刑至二分之一」之連續犯規定，經修正刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較修正前、後之刑法規定，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。㈣經綜合比較被告行為後之法律變更，以修正前之刑法規定對於被告較為有利，本件自應整體適用修正前刑法相關規定。
三、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例參照）。查被告竊盜用之鐵撬為質地堅硬之金屬利器，客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，自屬兇器。核被告所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪及同法第320條第1項之竊盜罪。被告與葉嘉斌間就上開竊盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依修正前刑法第28條之規定論以共同正犯。被告先後二次竊盜犯行，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。又被告有事實欄所述犯罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，被告於有期徒刑執行完畢後，五年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用修正後刑法第47條第1項論以累犯，遞予加重其刑。爰審酌被告前有竊盜、毒品案件等前科（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），素行非佳，竊盜手段、次數及竊盜財物價值，與犯罪後供認犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑一年。至被告與共犯葉嘉斌竊盜用之鐵撬一支，係葉嘉斌所有，業據被告供明在卷，但因未扣案，為免將來執行困難，以不沒收為適當，故不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第273條之1第1項，刑法第2條第1項前段、第321條第1項第3款、第47條第1項，修正前刑法第28條、第56條，判決如主文。
本案經檢察官高俊申到庭執行職務。
中華民國96年7月13日
刑事第三庭法官周明鴻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀。
書記官丁梅芬中華民國96年7月13日附錄本案論罪科刑法條之依據：
中華民國刑法第321條第1項第3款（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。