臺灣臺南地方法院臺南簡易庭民事判決 96年度南簡字第2319號
原 告 甲○○
被 告 乙○○
上列當事人間確認抵押權不存在等事件，經本院於民國97年3月
24日言詞辯論終結，判決如下：
主文
確認被告對於原告所有坐落臺南縣永康市○○段○○○○號、同段
402地號、同段403地號及同段407地號土地所有權權利範圍二四
分之一，於民國八十二年一月十五日以臺南縣永康地政事務所民
國八十一年以永字第031985號收件設定登記權利價值新臺幣參拾
伍萬元抵押權所擔保對債務人 李金定 之債權不存在。
被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用新台幣參仟柒佰伍拾元由被告負擔。
事實及理由
一、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴
訟法第386條所列各款情事，爰依原告之聲請，由其一造辯
論而為判決。
二、原告起訴主張：坐落臺南縣永康市○○段○○○○號、同段402
地號、同段403地號及同段407地號四筆土地（下稱系爭土地
），原為訴外人李金定與他人共有，權利範圍為應有部分24
分之1，李金定已於民國94年9月29日死亡，其應有部分由繼
承人即訴外人 李瑞海 繼承，原告於95年12月26日再向訴外人
李瑞海買受上開應有部分，並於96年1月30日辦畢所有權移
轉登記。茲因李金定生前於82年1月15日將系爭土地之應有
部分設定擔保權利價值新台幣（下同）350,000元之抵押權
予被告（下稱系爭抵押權），而據訴外人 李瑞害 陳稱其父李
金定生前表示上開抵押權所擔保之債權已不存在等語，是該
抵押權自應予塗銷，惟至今仍未塗銷，原告受讓系爭土地後
有遭被告行使抵押權求償之虞，致原告在私法上之地位有受
侵害之危險，而此項危險得以對被告之確認判決除去之，且
上開抵押權之存在，亦有妨害原告所有權。為此，依民法第
767條規定，提起本件訴訟，聲明請求判決如主文第1、2項
所示。
三、按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係
指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵
害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而
言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，
即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他
人間之法律關係，亦非不得提起，有最高法院42年台上字第
1031號、27年上字第316號、52年台上字第1240號判例意旨
可資參照。本件原告以被告對於其所有系爭土地所設定擔保
債務人李金定生前債權之系爭抵押權，影響其所有權，因而
請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在。是被告以系爭抵
押權所擔保之債權存否不明狀態，足使原告私法上之地位有
受侵害之危險，而此危險並得以對於被告之確認判決除去，
揆諸前開說明，原告自有提起本件確認訴訟之法律上利益。
四、經查，原告上開主張，業具其提出與其所述相符之土地登記
謄本及異動索引資料為證，並經本院調取系爭抵押權設定登
記申請書在卷可稽（卷第12至24頁），而依該登記謄本所載
，系爭抵押權之存續期間為81年12月22日至82年4月30日，
所擔保之債權清償期限為82年4月30日，此距原告起訴時已
超過14年餘，衡情該債權若未受清償，被告當已行使抵押權
求償，然其迄今仍未行使權利，且受合法通知，未於言詞辯
論期日到場，亦未提出任何書狀作何聲明或陳述，自堪信原
告主張系爭抵押權所擔保之債權已不存在一情，應為真實可
信。
五、再按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存
在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之
設定登記（有最高法院70年度台上字第513號及84年度台上
字第167號判決要旨可參）；又一般抵押權係從屬於債權而
存在，故必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，
與最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權存在之情
形不同（亦有最高法院89年度台上字第562號判決要旨可參
）。故查本件被告所設定之抵押權為一般抵押權，此有前揭
土地登記謄本及土地登記申請書、抵押權設定契約書等可稽
，而抵押權所擔保之債權既已不存在，該抵押權即失其附麗
。從而，被告本於所有權作用，以該抵押權之存在妨害其所
有權，依民法第767條規定，訴請塗銷系爭抵押權之設定登
記，即有理由，應予准許。
六、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時，
應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條及第87條第
1項分別定有明文。經核本件應徵之第一審訴訟費用即裁判
費3,750元，此有卷附之裁判費審核單可稽，爰依上開規定
併予確定被告應負擔之訴訟費用如主文第3項所示。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條
第2項、第385條第1項前段、第78條、第87條第1項，判決如
主文。
中 華 民 國 97 年 3 月 31 日
臺南簡易庭法官陳淑卿
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 97 年 3 月 31 日
書記官程欣怡