裁判字號：臺灣新北地方法院92年聲字第233號刑事裁定
裁判日期：民國92年05月12日
裁判案由：聲明異議
臺灣板橋地方法院刑事裁定九十二年度聲字第二三三號
聲明人即被告甲○○右聲明人因違反肅清煙毒條例案件，對於台灣板橋地方法院檢察署檢察官執行之指揮（九十年執更甲字第五一八號），聲明異議，本院裁定如左：
主文異議之聲明駁回。
理由
一、聲明異議意旨略以：聲明人即被告（以下簡稱被告）甲○○前因觸犯肅清煙毒條例持有毒品罪，經臺灣高等法院撤銷原免訴判決，發回本院審理後，處有期徒刑二年六月確定，並由本院以八十年執更字第四三三號裁定定應執行刑十年四月，合併執行十四年十月，移送台東泰源監獄分監執行至八十七年四月十六日縮刑假釋並付保護管束出獄；復於九十年三月九日撤銷假釋，由台灣板橋地方法院檢察署指揮（九十年執更甲字第五一八號）執行殘刑八年三月二十三日，惟被告前述因觸犯肅清煙毒條例持有毒品罪而被判處之有期徒刑二年六月部分之行刑權時效已消滅，檢察官指揮執行殘刑時未將此部分予以扣除，顯然違法云云。
二、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第四百八十四條定有明文。所稱諭知該裁判之法院，乃指對被告之有罪判決，於主文內實際宣示其主刑、從刑之法院而言（最高法院七十九年臺聲字第十九號判例參照）。查聲明人即被告所犯，經本院於八十年七月十七日以八十年執更字第四三三號裁定定應執行有期徒刑十年四月，有上開案卷可資參照，是本院自屬諭知該裁判之法院，受刑人以檢察官執行之指揮為不當，向本院聲明異議，揆諸首揭規定，並無不合，先予敘明。
三、次按一年以上三年未滿有期徒刑，行刑權經過七年不行使而消滅，刑法第八十四條第一項第三款定有明文。又依刑法第八十四條第二項規定，行刑權時效固應自判決確定起算，惟依同條第一項規定，行刑權時效之進行，係以刑罰權不行使為前提，故刑罰若已行使或行使中，即不生時效之問題。故假釋前在監執行之期間及假釋期間，應無行刑權時效問題之發生。又計算撤銷假釋後殘餘刑期之行刑權時效期間，雖仍應自裁判確定時起算，但應將已在監執行及假釋期間扣除。從而撤銷假釋後之殘刑，其行刑權期間，應依原確定判決所處之刑期，自裁判確定時起算，依刑法第八十四條第一項定其期間。如有第八十五條第一項之情形，並應依同條第二、三項計算其停止原因繼續存在之期間。但應將在監執行之期間及假釋期間按執行之比例扣除，方符合立法意旨及司法院大法官會議釋字第一三八號解釋及最高法院廿七年抗字第四九號判例之意旨。（最高法院第七十三年度第八次刑事庭會議決議，法務部九十一年八月九日法檢字第○九一○八○三二七○號函參照）。末按刑法第八十四條第二項所謂「裁判」，係指科刑之判決而言，原宣告刑確定後，行刑權即開始起算，自不能因假釋而變更。故撤銷假釋案件，行刑權時效之計算，應以原宣告刑而非撤銷假釋之殘刑為準（法務部法檢字第○九二○八○○二二九號函參照）。
四、經查：㈠經本院調取台灣板橋地方法院檢察署九十年度執更字第五一八號執行卷全部卷宗及台灣高等法院被告全國前案紀錄表，查閱被告之執行情形如下：
⒈被告前因煙毒案件，經本院於八十年一月二十三日以七十九年度訴更字第二
號判處有期徒刑二年六月，而於八十年三月十四日確定；另因竊盜及施用毒品案，於七十八年四月十九日經台北地院以七十八年訴字第六七八號分別判處有期徒刑各四年，並均於七十八年七月二十一日確定，上開三罪，經檢察官以八十年度執更字第四三三號聲請更定應執行刑，而由本院以八十年度聲字第二六○號裁定定應執行刑十年四月，並應於刑之執行前令入勞動場所強制工作，有本院八十年度聲字第二六０號刑事裁定正本件在卷可稽。又被告另因煙毒罪，經本院以七十九年訴字第七九一號判決判處有期徒刑四年六月確定，合併執行有期徒刑十四年十月。
⒉被告應執行刑有期徒刑十年四月部分，由台北地方法院地檢署於八十一年四
月三日以八十一執助字第七○一號、八十一執己字第五七三七號執行指揮書發監執行，刑期自八十一年八月十八日起至九十一年六月十二日；被告有期徒刑四年六月之部分，則由台東地方法院檢察署八十一年九月十日八十一執助丙字第六六二號執行指揮書發監執行，刑期自九十一年六月十三日起自九十五年十二月十二日。上開刑期，被告執行至八十七年四月十六日奉准假釋並付保護管束，其原刑期終結日期為九十五年十二月十二日，又被告依行刑累進處遇條例第二十八條之一規定，縮短刑期後終結日期為九十五年八月八日，殘餘刑期為八年三月二十三日。
⒊被告於假釋中因違反保安處分執行法第七十四條之二第一、二、五款規定，
情節重大，經法務部於八十九年十二月十二日以法八十九矯字第○四二七五號函撤銷假釋在案，而由台灣板橋地方法院檢察署以九十年執更甲字第五一八號執行指揮書發監執行前開殘餘刑期，自九十年三月九日起算執行至九十八年五月三十一日期滿。
㈡被告前開有期徒刑二年六月之煙毒案件部分，雖經執行部分刑期後假釋，惟其
殘刑之行刑權時效，揆諸前揭說明，仍應以宣告刑即二年六月為計算基準，即其行刑權時效仍為七年；又假釋前在監執行之期間及假釋期間，既已執行或在執行中，即無行刑權時效問題之發生，則在計算執行刑時效期間時，應先予扣除，亦如前述。是被告經撤銷假釋後殘餘刑期之行刑權時效期間，自裁判確定時即八十年三月十四日起算，至檢察官指揮執行殘刑之日（九十年三月九日）止，自應先將已在監執行及假釋中之期間予以扣除（即八十一年八月十八日起至八十九年十二月十二日之期間應予扣除），扣除後，其時效期間僅經過一年八月餘，顯未逾越七年之期間，故被告所稱其所受有期徒刑二年六月之案件，行刑權時效業已消滅云云，尚有誤會；又刑法第八十五條第二、三項之規定，係就時效停止之問題所為之規定，與前述刑罰權執行中或假釋中無行刑權時效問題亦有不同；被告自亦不能依刑法第八十五條第二、三項之規定，主張上開刑期之行刑權已消滅。至聲明異議狀另載台灣台北地方法院檢察署九十一年度執更字第一二三四號受刑人 葉宗明 （異議狀誤載為 王健 ）之執行部分，經本院調閱卷宗結果，被告葉宗明所受執行刑中槍砲案件有期徒刑四月部分，雖經檢察官於指揮執行殘刑時以罹於時效為由予以扣除，惟其認定已罹於時效之原因並未載明，且是否於法有據，亦尚值斟酌，被告據以指摘本案檢察官指揮執行為不當，亦非可採。則被告聲請本院將檢察官指揮執行上開殘刑部分，予以撤銷云云，即為無理由。
五、綜上所述，檢察官執行之指揮並無不當，聲明人即被告聲明異議為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百八十六條，裁定如主文。
中華民國九十二年五月十二日
台灣板橋地方法院刑事第二庭
法官林春長右正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官林志憲中華民國九十二年五月十三日