裁判字號：臺灣臺北地方法院102年訴字第82號刑事判決
裁判日期：民國102年12月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決102年度訴字第82號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告鐘瑞祥選任辯護人趙元昊律師
黃慧仙律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第25313號、102年度偵字第508號），本院判決如下：
主文鐘瑞祥持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑拾月。
扣案之含有第二級毒品甲基安非他命、MDMA成分之藥錠肆包（其中黃色圓形藥錠所含之第二級毒品MDMA驗前總純質淨重為叁拾叁點零柒公克、綠色圓形藥錠所含之第二級毒品MDMA驗前總純質淨重為貳拾柒點玖零公克）均沒收銷燬之；夾鍊袋肆個均沒收。
事實
一、鐘瑞祥明知甲基安非他命、MDMA均為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，非經許可不得持有，竟基於持有第二級毒品甲基安非他命及持有第二級毒品MDMA純質淨重20公克以上之犯意，於民國101年12月13日22時許，在臺北市○○區○○○路與錦州街口之麥當勞廁所內，以新臺幣（下同）6萬元代價，向真實姓名年籍不詳綽號「 阿明 」之成年男子（起訴書誤載為「 阿和 」，應予更正），購入含有第二級毒品甲基安非他命、MDMA成分之藥錠4包（其中黃色圓形藥錠所含之第二級毒品MDMA驗前總純質淨重為33.07公克、綠色圓形藥錠所含之MDMA驗前總純質淨重為27.90公克）後，旋將該等毒品放置在其所有車牌號碼0000-00號自用小客車駕駛座旁之中央扶手置物箱內而持有之。嗣於翌（14）日21時20分許，其駕駛上開車輛行經臺北市○○區○○○路與成都路口時，為警見其形跡可疑予以攔查，並經其同意搜索上開自用小客車，當場扣得上開藥錠4包，而查知上情。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告鐘瑞祥於警詢中、偵查時及本院審理中之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法所得，具有任意性，且核與事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項規定具有證據能力。
二、本案引用之其餘非供述證據，經查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應具證據能力。
貳、實體方面：
一、得心證之理由：㈠被告於前揭時、地確有未經許可非法持有第二級毒品甲基安
非他命，及持有第二級毒品MDMA純質淨重20公克以上之事實，業據被告坦承不諱（見偵卷第6頁至第8頁、第36頁至第37頁，本院卷第15頁、第31頁反面、第60頁反面、第242頁），且有扣案之黃色圓形藥錠、綠色圓形藥錠共4包可佐。
而該等藥錠經送鑑驗後，黃色圓形藥錠檢出含微量第二級毒品甲基安非他命、第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命等成分，測得MDMA純度約53﹪，驗前總純質淨重33.07公克，愷他命純度約7﹪，驗前總純質淨重約4.36公克；綠色圓形藥錠檢出含微量第二級毒品甲基安非他命、第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命等成分，測得MDMA純度約49﹪，驗前總純質淨重27.90公克，愷他命純度約5﹪，驗前總純質淨重約
2.84公克，且上開所指之「微量」係指純度小於1﹪等情，復有內政部警政署102年1月4日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可查（見偵卷第56頁至第57頁），是被告上開任意性自白顯與事實相符，可以採信。
㈡公訴意旨雖認被告係意圖販賣而持有前開甲基安非他命、MD
MA，故認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌云云。然：
1.按行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，或販入後始起意意圖營利販賣，此項主觀意圖之有無，應以積極之證據證明。再持有毒品之原因非僅一端，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，施用毒品前科有無，或有查獲相關工具等情狀，即推定為行為人係基於營利目的販入，或行為人係意圖販賣而持有毒品之主要論據。又所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，行為人是否具有販賣之意圖，乃以有相當之客觀事實，足以表明其主觀意念之遂行性及確實性，且應從客觀上之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合判斷認定。
2.被告於本院審理中供稱其係於上揭時、地向自稱「阿明」之成年男子一次購買400粒藥錠，乃因與對方議價後，對方願以6萬元出售上開數量藥錠，其覺得價格合理而買受；其之前買入藥錠之單價約在400元至600元間，單次買入2、30粒藥錠之平均單價約400元，本次係購入數量最多的1次；買入扣案之該批藥錠是供己施用，並非要賣給他人或無償給別人施用；在101年12月為警查獲以前，1週用2、3次搖頭丸，每次施用的量不一定，端賴其休息時間跟上班時間為何而定，但1次至少用2顆，最多用6、7顆，大約在8、
9小時以上時會用6至7顆，其1週至少有2個假期，有時休息時間會比較長等語（見本院卷第118頁反面至第120頁、第79頁），是被告已否認有販賣該批藥錠之意圖。參以毒品施用量及施用頻率，依個人特質、習慣不同而有所差異，各次購買之毒品數量、品質，亦無任何規律、限制，且因毒品之市場行情及查緝嚴謹與否之不同迭生差異，苟施用者本身有資力，自可單次取得大量毒品以求取得較優惠之價格或降低遭查緝之風險，是被告辯稱因對方出售大批藥錠之價格尚屬合理，故單次購入較多數量而持有扣案毒品等語，非無可能。再被告供稱於案發時係從事冷氣技工，收入視季節而有不同，通常冬季約2萬多，夏季約4、5萬元等語（見本院卷第119頁），故被告以6萬元購入該批藥錠，尚屬其經濟能力可以負擔之範疇。另由該批藥錠遭查獲時之分裝情形，苟被告於是時已萌生販賣該批藥錠之意圖，卻因為4個夾鍊袋分裝約400粒藥錠而預為出售，似非符合交易常情，堪認被告辯稱其於查獲前晚甫向「阿明」購入該批藥錠，將之一直放在車上未取出，旋遭警查獲一節，應屬可信，自不得僅因在被告處所扣得之毒品數量較多即逕認其係意圖販賣而持有。
3.另雖被告於查獲前並無因施用第二級毒品而執行觀察勒戒或強制戒治之紀錄，且於為警查獲後採尿送驗之結果，亦僅有第三級毒品愷他命陽性反應，此觀臺灣檢驗科技股份有限公司102年1月7日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：061327）、法務部調查局102年10月16日調科壹字第00000000000號鑑定書自明（見偵卷第59頁、本院訴字卷第99頁），可認被告於遭查獲前確有施用第三級毒品愷他命，惟尿液中檢出MDMA毒品反應（其他種類之毒品亦然），本有一定之時間限制，且視行為人施用毒品量之多寡而定，是於尿液中未檢出MDMA毒品反應，並非當然指行為人未施用該種毒品，復徵被告甫於102年7月8日有因施用第二級毒品甲基安非他命行為，而於102年11月28日經臺灣士林地方法院裁定送勒戒處所觀察勒戒等情，此參臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣士林地方法院102年度毒聲字第254號刑事裁定（見本院第110頁至第111頁、第125頁）自明，雖距本案犯罪時間有相當之間隔，然仍足認被告確有施用毒品之習性，是被告辯稱其係購入該批藥錠供己施用一節，並非不可採信。
4.綜上所述，公訴人認被告意圖販賣而持有第二級毒品之犯行，卷內既無足夠之證據予以證明，無法使本院形成確信，自不能遽認被告確有公訴意旨所指之意圖販賣而持有第二級毒品犯行，僅能論以被告持有第二級毒品甲基安非他命及第二級毒品MDMA純質淨重20公克以上之犯行。
㈢本案事證明確，被告上開犯行，均堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由㈠按甲基安非他命、MDMA均係毒品危害防制條例第2條第2項
第2款所規範之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪及同條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。被告所持有之甲基安非他命、MDMA，雖均為毒品危害防制條例所列之第二級毒品，然該2毒品之品項並不相同，而持有第二級毒品純質淨重達20公克以上者，毒品危害防制條例第11條第4項設有加重處罰，參酌修正前該條規定之立法理由為單純持有毒品達一定數量，因與意圖販賣而持有毒品之間常難以區分判斷，如僅因主觀意圖不同而適用不同構成要件，致刑責有重大差距，實有失衡平，故增列加重處罰規定之意旨，其目的應係指行為人持有同一級別、品項之毒品達一定數量，有加重處罰之必要（修正後規定則將一定數量之要件變更為純質淨重20公克以上，但立法意旨應為相同），是苟行為人持有同等級但不同品項之第二級毒品，各該品項之數量非鉅，卻在加總純質淨重後論以毒品危害防制條例第11條第4項之罪，當非上開加重處罰規定之目的，故本院認被告基於單一持有第二級毒品之犯意，自取得毒品之時起至經警查獲為止，以單一行為同時持有上開2種第二級毒品，屬想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之毒品危害防制條例第11條第
4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪處斷。又被告持有第二級毒品甲基安非他命（未達純質淨重20公克）及持有第二級毒品MDMA純質淨重20公克以上之行為，與經起訴之意圖販賣而持有第二級毒品行為，僅有主觀犯意之不同，實質上其持有第二級毒品之行為，均具有社會基本事實同一性，則被告持有上開2種第二級毒品部分，仍應認係經起訴之犯罪事實（最高法院89年度台上字第2235號判決意旨參照），且本院於審理中已告知變更後之毒品危害防制條例第11條第4項之罪名，雖漏未告知被告亦涉犯毒品危害防制條例第
11條第2項之罪名，仍無礙於被告、辯護人之答辯及辯護權，是本院爰依法變更檢察官起訴之法條。
㈡被告於96年間，因運輸第三級毒品案件，經臺灣桃園地方法
院以96年度訴字第1380號判決處有期徒刑5年確定，於99年
8月18日因縮短刑期假釋出監，於101年3月23日因假釋期滿未經撤銷假釋，因未執行之刑，以已執行論，而執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，是被告於徒刑執行完畢後5年內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，依法應加重其刑。辯護人為被告辯護稱被告為警發現其所駕車輛內有愷他命之味道，惟被告已於警方發現其加重持有第二級毒品犯行前主動交出藏放在車上之藥錠，應合於自首要件云云。然證人即執行巡查勤務之員警 王致平 於本院審理中結證稱：其犯罪偵查之經驗已有21年，因聞到被告車上有愷他命之味道，遂對其車輛進行攔查，並詢問被告車上有無違禁品，被告一開始否認，然其即告知被告若不主動交出車上毒品，將以搜索方式進行等語（見本院卷第115頁反面至第116頁），佐以卷附臺北市政府警察局保安警察大隊查獲案件移辦單所載：當日員警除依憑上開情事外，尚據被告毒品前科及神色慌張之表現，方請被告出示身上物品供警方檢視等語（見偵卷第8頁），由上可知，被告自承犯罪之前，攔查員警已基於上開外部狀況，合理懷疑被告涉犯持有毒品罪嫌，進而上前盤查，是本案犯罪事實經警員發覺在先，自與自首規定不合，一併敘明。
㈢爰審酌被告無視國家對於查緝毒品法令之嚴峻，竟非法持有
前開第二級毒品，數量非微，兼衡以被告之素行、犯罪動機、手段及犯後坦承犯行之態度，暨高職畢業學歷之智識程度、案發時為冷氣技工，收入約2萬多至4、5萬元間等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈣扣案之含第二級毒品甲基安非他命、MDMA成分之藥錠4包，
為查獲之第二級毒品，業經鑑定如前，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，均諭知沒收銷燬之。另扣案之包裝上開第二級毒品之夾鍊袋4個，有防止第二級毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶，係供被告犯本案之罪所用之物，且為被告所有，業據其供承在卷，爰均依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
三、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告明知愷他命為毒品危害防制條例列管之
毒品（公訴檢察官於本院102年3月27日準備程序中稱起訴書第二行補充記載「愷他命係列管之第三級毒品」等語），非經許可不得持有，竟基於意圖販賣而持有第三級毒品之犯意，於前述事實欄所載之時、地，以6萬元代價，向真實姓名年籍不詳綽號「阿和」之男子（實應為阿明，起訴書有所誤載）購買前開藥錠4包後，即隨身攜帶擬販售用。嗣於10
1年12月14日21時20分許，駕駛車牌號碼0000－00號自用小客車，行經臺北市○○區○○○路與成都路口，為警攔檢盤查，當場扣得上開藥錠4包（總淨重118.27公克，其中黃色圓形藥錠另含有第三級毒品愷他命成分，純度約7％，驗前總純質淨重4.36公克；綠色圓形藥錠另含有第三級毒品愷他命成分，純度約5％，驗前總純質淨重2.84公克），因認被告另涉犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。訊據被告堅詞否認有此部分犯行，辯稱其購入上開藥錠4包係供己施用，而非用於轉售等語。查公訴人所指被告意圖販賣而持有上開藥錠，有關被告並無販賣營利之主觀意圖，已說明如上開理由貳一㈡所示，自難認被告已犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品犯行。再持有第三級毒品是否構成犯罪，應視該毒品之純質淨重是否已達20公克而定，扣案之藥錠4包經送鑑驗後，除含有上開第二級毒品甲基安非他命、MDMA成分外，雖同時含有第三級毒品愷他命成分，然此第三級毒品愷他命之驗前總純質淨重合計僅為7.2公克，未達毒品危害防制條例第11條第5項所定20公克以上之要件，故被告持有該毒品，亦未該當於毒品危害防制條例第11條第5項之罪，是公訴意旨所指此部分本應為被告無罪之諭知，然公訴檢察官認此與前開有罪部分，有一行為觸犯數罪名之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第2項、第4項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官楊舒婷到庭執行職務中華民國102年12月26日
刑事第六庭審判長法官黃紹紘
法官邱筱涵法官黃傅偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉子豪中華民國102年12月26日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。