最高法院96年度台上字第5456號刑事判決

裁判字號：最高法院96年台上字第5456號刑事判決

裁判日期：民國96年10月12日

裁判案由：違反貪污治罪條例

最高法院刑事判決九十六年度台上字第五四五六號上訴人甲○○
89號選任辯護人 江錫麒 律師上訴人乙○○
269號丁○○
2段7號丙○○
39號1177號上列一人選任辯護人 張智宏 律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年九月七日第二審更審判決（九十五年度重上更㈡字第二號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署八十八年度偵字第一六五四、一七一九、一八二七、一八五六、二四０九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○、乙○○、丁○○、丙○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○、丁○○及丙○○部分之科刑判決，改判論甲○○以共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖私人不法利益，因而獲得利益罪（下稱圖利罪），處有期徒刑 陸年 ；又論乙○○、丁○○、丙○○以共同連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪（下稱收賄罪），乙○○處有期徒刑拾貳年；丁○○、丙○○各處有期徒刑拾壹年；並分別為相關從刑之宣告。固非無見。
惟按：㈠、有罪之判決認定之事實與所記載之證據及理由不相一致者，即屬判決理由矛盾之違背法令。本件原判決以上訴人甲○○係犯圖利及行使登載不實之公文書罪，依修正前刑法牽連犯之規定，從一重之圖利罪處斷。其中關於行使登載不實之公文書部分，原判決係認定：上訴人甲○○（時任苗栗縣竹南鎮《下稱竹南鎮》鎮長）與 洪貴生 （時任該鎮公所清潔隊長，業經第一審判處罪刑，並宣告緩刑確定）、 陳寶昌 （時任該鎮公所秘書，業經原法院前審判處罪刑，並宣告緩刑確定）三人，於民國八十四年一月二十八日，共同基於在職務上所掌公文書為不實登載之犯意聯絡，明知西濱快速公路廢棄物之成分比例，未經查估小組進行實地勘驗，亦『未召開任何形式會議加以討論』，且明知廢棄物收費標準如有變動，應提請竹南鎮民代表會決議通過並公告，即逕以竹南鎮公所名義，由洪貴生利用不知情之清潔隊職員 方美嬌 製作不實之會議紀錄公文書，推翻甫於八十四年一月二十六日所召開之「西濱快速公路廢棄物清運收費標準」會議之決議，改依建築廢土占九成、垃圾占一成之計算方法，將進場處理費調降為每噸新台幣（下同）一百十六元，足以生損害於竹南鎮公所對於會議紀錄管理之正確性。甲○○、洪貴生與陳寶昌三人，並以行使該公務員登載不實事項於公文書之共同犯意聯絡，於同年二月六日以竹南鎮公所名義，將該不實登載之會議意旨，發函告知「富明行」（指丙○○經營之富明廢棄物清除有限公司）、「 文雄 行」等情（見原判決第九頁倒數第十一行至第十頁第四行）。倘若不虛，則竹南鎮公所於八十四年一月二十八日應未召開研商變更廢棄物收費標準之會議。然查：⑴、原判決於理由內說明：「竹南鎮公所『兩度開會』決議要變更廢棄物收費標準，確實係因有數位鎮民代表欲承包垃圾清運，如未變更該收費標準時，鎮民代表應無太多利潤可期，因而由鎮民代表事先行文干涉廢棄物收費標準，並提出多種收費標準變更之建議。」等旨（見原判決第二十二頁末五行）。其所謂之「兩度開會」決議究何所指？苟係指竹南鎮公所為變更廢棄物收費標準，除於八十四年一月二十六日召開前揭會議外，另又於同月二十八日再度開會決議等情，則原判決就竹南鎮公所是否曾於八十四年一月二十八日二度開會一節，顯有事實之認定與理由之論述不相適合之違誤。⑵、依卷附之該八十四年一月二十八日會議紀錄所載之開會地點為鎮長室；到場者為主持人陳寶昌及列席人員甲○○、洪貴生（影本見偵查Ｃ卷第五十六至五十七頁）。又依原判決所引用之共同被告陳寶昌於調查時供稱：「洪貴生於受理『文雄行』八十四年一月二十八日之陳情書後，於當天早上即向鎮長甲○○報告，鎮長叫我到他辦公室，當時洪貴生已在那兒，我向鎮長建議，應通知主計及財政等主管來開會比較妥當，但鎮長答以他會私下跟他們溝通，所以八十四年一月二十八日之會議紀錄，只有我、鎮長甲○○及洪貴生三人，無法開會」等語（見原判決第二十六頁，理由甲、
壹、二、㈡之⒌第一至七行）。各該證據資料如果可信，則上訴人甲○○於八十四年一月二十八日，應有在其鎮長辦公室內，與洪貴生、陳寶昌三人，就「文雄行」陳情書之內容（即請求酌定廢棄物收費標準）有所會商，縱未依正式會議之程序進行，惟是否得謂為「未召開任何形式會議加以討論」，則非全無研求之餘地。原審未予詳查究明，遽行判決，難謂適法。㈡、客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決又以：「被告甲○○明知上開路段廢棄物中所含建築廢土、垃圾之體積比例各為多少，重量比例各約為多少，查估小組並未實地進行複勘，且該廢棄物中所含廢土及垃圾比例為如何，並無任何實證可憑」等由，資為不利於上訴人甲○○之論據之一（見原判決第二十七頁第七至十行）。然原判決此部分之論斷如若無訛，則卷附之八十四年一月二十六日「西濱快速公路廢棄物清運收費標準」會議紀錄第四項結論㈠載有：「西濱快速公路目前堆置之廢棄物％係屬建築廢棄土，％係屬垃圾」等文字（影本見偵查Ｃ卷第五十二頁），是否亦屬上訴人甲○○明知不實而登載？即有明瞭之必要。原判決對此全未調查說明，僅就八十四年一月二十八日之會議紀錄不實部分予以論究，併有可議。㈢、判決雖載理由，但不能憑以斷定其所為論述之根據者，仍屬理由不備。原判決以：「單純廢棄土因可供填平垃圾場外圍低窪處，及做為垃圾掩埋覆土之再利用，減省鎮公所購買覆土之費用，故其進場收費原即以較低標準按車輛大小計收；而本件前開工程路段所遭傾倒之廢棄物，係混雜各種建築廢棄土及一般事業廢棄物，無法清楚區分撿擇利用，被告甲○○亦自承該部分廢棄物，夾雜廢土無法分開，則其進入垃圾場後，顯難以充為填實窪低（地）或垃圾掩埋覆土之再利用，只能全部按一般事業廢棄物之方法處理，其收費標準自亦不存在依不同含量比率調整之餘地。」等由，資為其認上訴人甲○○辯稱：本件西濱快速公路廢棄物清運收費標準，按廢棄物與廢棄土之比例加以計算，係其行政裁量權云云，並非可信之論據（見原判決第二十四頁倒數第十一至三行）。然查上訴人甲○○於原審即以：本件西濱快速公路廢棄土事實上業已填置於竹南鎮公所垃圾場之低漥地區，而依第一審法院於八十八年六月九日履勘現場，經挖掘之結果，其中僅夾雜少量之廢棄物，並非不得利用等語置辯（見上更㈡卷㈡第一六０至一六一頁、第二二三頁）。原判決對於甲○○此部分之主張何以不可採取，並未予以說明指駁；且就廢棄土何以祇要摻有其他之廢棄物，而不問其夾雜之比例，即全然不得供作掩埋覆土等之再利用？亦未敘明其依憑之證據，遽為前揭不利於上訴人甲○○之論斷，非無判決理由不備之違誤。㈣、共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限；若他犯所實施之行為，非在原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅就其所知之程度負其責任，未可概以共同正犯論。本件關於上訴人乙○○、丁○○、丙○○（三人於行為時均係竹南鎮鎮民代表）收賄罪部分，原判決於理由內說明：「被告等（指上訴人乙○○、丁○○、丙○○）分別收取貫竑公司（即貫竑營造有限公司，下同）、建偉公司（即建偉營造有限公司，下同）之賄款，係透過同案被告洪貴生而犯，被告乙○○與洪貴生，丁○○、丙○○二人（二人經營富明行）與洪貴生間，各有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告等先後收受貫竑、建偉公司所交付之賄款，時間緊接，所犯罪名相同，顯均係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯」；及「乙○○前後收取之賄款為一百萬元（五十萬元、五十萬元），丁○○、丙○○前後收取之賄款為四十萬元（二十萬元、二十萬元），另共犯洪貴生前後收取之賄款為一百十八萬元（其中貫竑公司五十八萬元，建偉公司六十萬元），並於偵查中繳回六十八萬元，是被告乙○○應連帶追繳之金額為一百五十萬元（即前述一百萬元加上洪貴生尚未繳回之五十萬元），丁○○、丙○○應連帶追繳之金額為九十萬元（即前述四十萬元加上洪貴生尚未繳回之五十萬元），均應依（八十一年七月十七日修正）貪污治罪條例第九條第一項、第二項規定諭知連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，均應以其財產抵償之。」等旨（見原判決第八十一至八十三頁，理由甲、柒、五之㈠、㈡）。然查：⑴、上開第一次向貫竑公司收取賄款部分，原判決係認定：已定讞之洪貴生於000年0月00日下午，收受貫竑公司工地負責人 林榮都 （業經第一審判處罪刑，並宣告緩刑確定）交付之賄賂現金一百六十萬元，乙○○適亦在場，即基於與洪貴生共同收賄之犯意聯絡，於洪貴生收受該賄賂後，當場立即收下洪貴生轉交之五十萬元，及請其轉交予與洪貴生有共同收賄之犯意聯絡之 林坤登 （於行為時亦為竹南鎮鎮民代表，已死亡，業經原審為不受理之諭知）二十萬元。嗣洪貴生並分別於八十四年二月十七日至二十日期間，交付與其有共同收賄之犯意聯絡之丙○○十萬元、丁○○十萬元。洪貴生並於八十四年二月十六日之後某日，分別在其住處交付與其有收賄之犯意聯絡之 謝清順 、 郭李進 （以上二人分別為竹南鎮公所清潔隊領班、隊員；均經第一審判處罪刑，並宣告緩刑確定）各六萬元，請求謝清順、郭李進共同配合製作不實車輛、重量之日報表，其餘現金五十八萬元則由洪貴生自行收受等情（見原判決第十二至十三頁，事實七）。而就已定讞之洪貴生本人取得之賄款五十八萬元部分，上訴人乙○○、丁○○、丙○○三人是否知情參與，或與洪貴生有無共同收取該五十八萬元賄賂之犯意聯絡及行為分擔；暨丙○○、丁○○各收取十萬元部分，其二人之間有無犯意聯絡或行為分擔等事實，原判決並未明白認定、詳細記載，自不足資為其認乙○○、丁○○、丙○○三人應就洪貴生本人取得賄款五十八萬元，及丙○○、丁○○二人彼此應對另一人收取賄款十萬元之部分亦論為共同正犯，並就各該賄款（扣除洪貴生於偵查中繳回之部分）應負連帶追繳沒收責任之依據（見原判決第八十一頁末四行、第八十二頁倒數第七行至第八十三頁第四行），於法已有未合。又原判決認定上訴人 葉銘雄 另收受洪貴生囑其轉交予林坤登之二十萬元賄款等情，倘若不虛，則就林坤登收賄部分，葉銘雄既參與屬於犯罪構成要件之行為，原判決未論葉銘雄與林坤登為共同正犯，亦有未當。⑵、上開第二次向建偉公司收取賄款部分，原判決認定：林坤登復與乙○○於八十四年三月初，至洪貴生住處協商，決定由洪貴生另向建偉公司收取現金後朋分各鎮民代表，因丁○○、丙○○亦有意朋分，否則將阻礙工程進行。洪貴生遂與建偉公司工地主任 劉漢鋒 （業經原法院前審判處罪刑，並宣告緩刑確定）協商，經建偉公司同意給付二百三十萬元賄款。八十四年三月十九日下午，洪貴生收受劉漢鋒交付之賄賂現金二百三十萬元後，分別轉交其中之一百萬元予林坤登、五十萬元予乙○○、各十萬元予丙○○、丁○○，其餘六十萬元則由洪貴生留用等情（見原判決第十五至十六頁，事實九）。如果無訛，原判決既認上訴人葉銘雄就此部分之收賄犯行，自始即與洪貴生、林坤登有共同之犯意聯絡，乃僅論乙○○與洪貴生為共同正犯（見原判決第八十一頁末三行），已非適法。又原判決就洪貴生本人取得賄款六十萬元之部分，並未認定上訴人丁○○、丙○○二人知情參與，或與洪貴生有收取該六十萬元賄賂之犯意聯絡及行為分擔；對於丙○○、丁○○各收取十萬元部分，亦未認定丁○○、丙○○二人之間有犯意聯絡或行為分擔，致其認丁○○、丙○○二人應就洪貴生本人取得賄款六十萬元，及丙○○、丁○○二人彼此應對另一人收取賄款十萬元之部分論為共同正犯，並就各該賄款（扣除洪貴生於偵查中繳回之部分）負連帶追繳之責等論斷（見原判決第八十一頁末二行、第八十二頁倒數第六行至第八十三頁第四行），是否正當？俱屬無憑判斷。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人甲○○、乙○○、丁○○、丙○○部分仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年十月十二日
最高法院刑事第五庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官陳世雄法官蔡國在法官黃梅月本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十月十八日
Ａ