臺灣高等法院101年度上訴字第3261號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第3261號刑事判決

裁判日期：民國101年12月27日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第3261號上訴人即被告 林浚耀 選任辯護人 趙元昊 律師
黃慧仙 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣士林地方法院101年度訴字第185號，中華民國101年10月11日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署101年度偵字第5642號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林浚耀前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以96年度簡字第4360號判決判處有期徒刑3月確定，於民國97年3月14日因易科罰金執行完畢。
二、詎林浚耀未知悔悟，於101年1月27日，在位於新北市中、永和之賭場，將新台幣（下同）60萬元借予真實身分不詳、綽號「 小賴 」之成年男子後，屢向「小賴」催討債務，「小賴」遂於101年2月初某日，撥打林浚耀使用門號0000000000號行動電話，表示欲交付如附表一所示物品予林浚耀供作債務質押等情，林浚耀明知如附表一編號A1至C1、D1所示之藥錠及菸草，分別含有毒品危害防制條例列管之第二、三級毒品成分，且該等藥錠及菸草所含如附表一標示為禁藥之成分，復為行政院衛生署公告禁止使用之藥品，屬於藥事法所規定之禁藥，依法不得寄藏禁藥，亦不得持有第二級毒品及純質淨重20公克以上之第三級毒品，竟為促使「小賴」清償債務，同意「小賴」以如附表一所示物品作為債務質押，並於101年2月初某日，在臺北市○○○路捷運站，收受「小賴」交付盛裝如附表一編號A1至C1、D1所示物品之旅行袋3只，並將該等物品藏放於其位於新北市○○區○○街○巷○○號住處之房間內，而寄藏禁藥及持有第二、三級毒品。嗣其於101年5月5日下午，欲將該等禁藥及毒品移至他處，遂將盛裝該等禁藥及毒品之旅行袋3只，放置於其使用車牌號碼000-00號營業小客車之後座座椅上，並將該車停放於臺北市○○區○○○路○○○巷○○號旁之停車場，適臺北市政府警察局保安警察大隊第三中隊小隊長 韓和國 率警於同日下午執行臺北市大同區巡邏勤務，於同日下午6時15分許，在前開停車場出入口，見甫自該停車場步出之林浚耀形跡可疑而上前盤查，經林浚耀之同意，搜索前述營業小客車而查獲上開禁藥及毒品，並扣得林浚耀所有FUZIE廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），上情始為警所悉。
三、案經臺北市政府警察局大同分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第
159條之5分別定有明文。本件卷附韓和國製作之查獲報告及行政院衛生署食品藥物管理局函件，雖為被告林浚耀以外之人於審判外之書面陳述，然經本院於審判程序提示予被告及辯護人並告以要旨，經被告及辯護人表示無意見，且未聲明異議；又本院審酌上開查獲報告之記載，係警員就本案查獲經過所為描述性記載，且行政院衛生署食品藥物管理局函件僅係說明如附表一所示成分是否屬於公告之禁藥，均無個人之主觀評價，故就此等審判外書面陳述作成時之情況，應認為適當，依前揭法條意旨，得援為本案證據。
二、次按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度，依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期），此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。則經由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院100年度台上字第3926號判決可資參照）。
本件扣案如附表一所示之藥錠及菸草，經查獲單位即臺北市政府警察局大同分局依據上開規定送請法務部調查局濫用藥物實驗室及內政部警政署刑事警察局鑑定成分，再由該等單位依據鑑定結果作成鑑定書，參酌上開所述，該等鑑定書自均有證據能力。
三、又按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書；除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書；除前2款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4定有明文。另按通聯紀錄係屬電信業者所紀錄電話間相互通話之資訊，包含發話、受話號碼、時間、基地台位置等，此為從事業務之電信業者在業務上或通常業務過程所製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，通常有電腦、機械或專門人員校對其正確性，大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，況如讓製作者以口頭方式於法庭上再重現過去之事實或數據亦有困難，因此其具有一定程度之不可代替性，依刑事訴訟法第159條之4第2款規定，此等文書原則上得為證據，反對之一方必須證明該文書「顯有不可信之情況」，始能排除該文書作為證據（最高法院100年度台上字第6765號判決可資參照）。本件卷附門號0000000000號通聯紀錄，為電信業者於業務上或通常業務過程所製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且經本院提示予被告及辯護人，其等對於通聯紀錄之真實性並無爭執，依上開說明，該等通聯紀錄應有證據能力。
貳、事實認定方面
一、上開事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見偵字第5642號偵查卷第11至13頁，聲羈字第132號卷第5至9頁，偵聲字第125號卷第7頁反面至第8頁反面，原審卷第13頁反面至第15頁反面、第43頁反面至第44頁、第119、124頁，本院審理筆錄第2、6頁），復經證人韓和國於原審審理時證述明確（見原審卷第119頁反面至第12
0頁），並有查獲報告、扣案物照片、門號0000000000號通聯紀錄、法務部調查局濫用藥物實驗室101年6月29日調科壹字第00000000000號鑑定書、內政部警政署刑事警察局
101年7月10日刑鑑字第0000000000號鑑定書、行政院衛生署食品藥物管理局101年8月17日FDA藥字第0000000000號函及附件在卷可稽（見前開偵查卷第7、26、144至149、
151、160至166頁，原審卷第75至109頁），另有如附表一編號A1至C1所示之藥錠、如附表一編號D1所示之菸草及FU
ZIE廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）扣案為佐，足認被告任意性自白與事實相符。從而，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。至辯護人另為被告辯護稱：寄藏禁藥限於直接故意，被告收受時或許有未必故意存在，但非明知，是否構成寄藏禁藥尚待斟酌云云，惟被告已坦承「我大概知道是什麼」（見本院審理筆錄第4頁），是其明知上開藥錠及菸草含有毒品成分，復含有政府公告禁止使用之藥品成分仍予寄藏，已合於寄藏禁藥之構成要件，併此敘明。
二、按藥事法第20條規定：「本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：一、未經核准，擅自製造者。
二、所含有效成分之名稱，與核准不符者。三、將他人產品抽換或摻雜者。四、塗改或更換有效期間之標示者。」同法第22條第1項規定：「本法所稱禁藥，係指藥品有左列各款情形之一者：一、經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。二、未經核准擅自輸入之藥品。但旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者，不在此限。」 又愷 他命、3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮、硝甲西泮非屬藥事法第22條第1項第1款所稱之公告禁藥，如該等成分係未經核准擅自製造或輸入，始屬藥事法第20條第1項所稱之偽藥或同法第22條第1項第2款所稱之禁藥，此有行政院衛生署食品藥物管理局101年8月17日
FDA藥字第0000000000號函及FDA藥字第0000000000號函稿可參（見原審卷第75頁反面至第76頁反面、第115頁），足認本件如附表一編號A2、A14、A15、B1至B9所示之愷他命、如附表一編號A5所示之3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮、如附表一編號C1所示之硝甲西泮均非屬藥事法第22條第1項第
1款所稱之公告禁藥，復無積極證據證明此等成分係未經核准擅自製造或輸入，依據「罪證有疑，利歸被告」原則，自無從認定此等藥錠該當藥事法第20條第1項所稱之偽藥或同法第22條第1項第2款所稱之禁藥，附此敘明。
叁、法律適用方面
一、按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，此之持有係受寄之當然結果。次按3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命、甲基安非他命、4-氟甲基安非他命、大麻係毒品危害防制條例第
2條第2項第2款所規定之第二級毒品，對-氯安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，上述成分復均屬藥事法第22條第1項第1款所稱之公告禁藥，行為人明知為上述成分而寄藏持有者，如其持有分屬第二、三級毒品成分之純質淨重達20公克以上者，除分別成立毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪、同條第5項持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪外，亦構成藥事法第83條第
1項寄藏禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷；又毒品危害防制條例第11條第
4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪之法定本刑為「
6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」、同條第5項持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪之法定本刑為「3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金」，而93年
4月21日修正、同年月23日施行之藥事法第83條第1項寄藏禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金」，足見藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第11條第4、5項之罪之法定本刑為重，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。本件如附表一編號A1、A2、A4、A5、A7、A8、A9、A10、A11、A12、A13、A14、A15、A16、A17、A18、A19、D1所示之3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命、甲基安非他命、4-氟甲基安非他命、大麻係毒品危害防制條例第
2條第2項第2款所規定之第二級毒品，如附表一編號A3、A5所示之對-氯安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮則為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，上述成分復均屬藥事法所稱之禁藥；被告收受「小賴」交付該等禁藥作為債務質押，並將該等禁藥藏放於前述地點，參酌首揭所述，核被告此部分所為，係犯藥事法第83條第1項之寄藏禁藥罪。
二、另如附表一編號A5所示之3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第二級毒品，如附表一編號A2、A6、A9、A14、A15、B1至B9、C1所示之愷他命、三氟甲苯𥯤嗪、硝甲西泮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，被告雖係因同上原因，收受「小賴」交付此等成分，並將之與上述禁藥藏放於前述地點，然此等成分非屬藥事法所稱之禁藥，無從論以藥事法第83條第1項之罪，復因毒品危害防制條例未就寄藏毒品之行為設有處罰規定，是被告持有該等第二、三級毒品之行為，應係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪及同條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。
三、檢察官固以被告持有如附表一編號A1至C1、D1等毒品之數量甚多，且被告於前述時、地為警查獲時，持有電子磅秤4台等情，認被告持有如附表一編號A1至C1、D1之行為，係犯毒品危害防制條例第5條第2、3項之意圖販賣而持有第二、三級毒品罪等情。惟按意圖販賣而持有毒品，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言；所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件，行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀證據，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之（最高法院96年度台上字第1772號判決可資參照）。經查：
（一）被告於警詢、偵查、原審及本院審理時，始終否認具有販賣毒品之意圖，陳稱該等毒品均係「小賴」交付作為債務質押之用等語（見前開偵查卷第12至13頁，聲羈字第132號卷第6、8頁，偵聲字第125號卷第7頁反面，原審卷第13頁反面至第14頁、第15頁反面、第43頁反面、第119、124頁）。而警方於前開時、地查獲被告時，雖在上述盛裝毒品之旅行袋內，查扣電子磅秤4台，業經被告及證人韓和國陳述無誤（見原審卷第13頁反面至第14頁、第44、120頁），並有扣案物照片可佐（見前開偵查卷第26頁），然被告辯稱「小賴」於前揭時、地交付扣案毒品時，該等盛裝毒品之旅行袋內即已放有扣案電子磅秤，其不知「小賴」交付電子磅秤之用意等情（見原審卷第13頁反面、第14頁反面、第44頁），則該等電子磅秤是否為被告所有，已非無疑；況電子磅秤之用途甚多，非僅供販賣毒品所用，警方復未查獲分裝袋、分裝杓等分裝用品，且依扣案物之照片觀之，扣案毒品尚未經分裝為固定重量之小包裝（前開偵查卷第26頁），即難僅以被告持有電子磅秤一節，逕認其具有販賣毒品之意圖。
（二）又警方係於前述時、地，執行巡邏勤務時，見自停車場步出之被告神色慌張，深覺有異而上前盤查，復經被告之同意，搜索被告駕駛之車輛後，在該車後座查獲扣案毒品，因而查獲本案，警方事前未接獲他人檢舉，查獲期間亦未見被告與他人聯絡等情，業經證人韓和國證述在卷（見原審卷第119頁反面至第120頁），可見警方非因接獲檢舉或對被告實施通訊監察等偵查作為，懷疑被告有販賣毒品之意圖或行為而查獲本案，復無積極證據足以證明被告曾與他人聯絡販售毒品之事宜，或被告係基於販賣之意圖，持有前述毒品，自無從僅以被告持有毒品之數量甚鉅，逕行認定被告確有販賣毒品之意圖。
（三）綜上，檢察官雖以被告持有毒品之數量甚多及持有電子磅秤等節，認被告涉犯意圖販賣而持有第二、三級毒品罪嫌，然被告自始否認具有販賣毒品之意圖，辯稱該等毒品係「小賴」交付作為債務質押之用等情，並有通聯紀錄為憑，足見被告所辯尚非無據；又警方除查獲被告持有電子磅秤外，未查獲分裝袋、分裝杓等分裝用具，扣案毒品亦未經分裝，復無證據證明被告曾與他人聯絡販售毒品等相關事宜，即難認被告係基於販賣之意圖持有該等毒品，是被告持有如附表一編號A1至C1、D1所示物品之行為，應係分別犯寄藏禁藥及持有第二級毒品、持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，檢察官上開所指難謂有據，惟因基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。至於被告於101年2月初某日，在民權西路捷運站，收受「小賴」交付之上述禁藥及毒品後，將該等禁藥及毒品運送至新北市○○區○○街○巷○○號住處，與被告於101年5月5日下午，將該等禁藥及毒品，自上址住處運送至臺北市○○區○○○路○○○巷○○號旁停車場等行為，是否該當運輸禁藥及毒品罪一節，因該等運送行為如成立運輸禁藥及毒品罪，與被告藏放持有禁藥及毒品之行為犯意有別，應予分論併罰，而檢察官既僅就被告藏放持有該等禁藥及毒品之行為起訴，起訴書復未引用運輸禁藥及毒品之罪名，亦即起訴範圍未及於被告藏放持有禁藥及毒品前後之運送行為，則就上述運送行為是否該當運輸禁藥及毒品罪，本院即非得審究，附此敘明。
四、被告同時藏放持有前述禁藥及毒品，係以一行為同時觸犯寄藏禁藥及持有第二級毒品、持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從重依寄藏禁藥罪處斷。
五、被告曾受如事實欄所示之徒刑執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷供參，其受徒刑之執行完畢後，再為本件犯行，係於5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
六、再按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。又自首係以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，行為人單純同意搜索，亦難以逕認其有自首犯罪之意思（最高法院50年台上字第65號判例、100年度台上字第6897號判決可資參照）。本件警方於101年5月5日下午執行巡邏勤務，於同日下午6時15分許，在臺北市○○區○○○路○○○巷○○號停車場前，發現甫自停車場步出之被告見警方巡邏車即欲逃離，警方深覺有疑而上前盤查，並要求被告出示證件，經以電腦查詢發覺被告有毒品前科，遂經被告同意查看被告隨身攜帶之皮包，並詢問被告如何抵達該處，被告雖答稱係搭乘計程車至該處，然警方見被告手持1把鑰匙，經警按壓該鑰匙所附之遙控器後，即聽聞前開停車場內有1部車輛之警報器響起，警方遂詢問該車是否為被告駕駛，被告始為肯定答覆，嗣警方陪同被告至該車停放位置，先行詢問被告是否持有違禁物，並告知如被告持有違禁物，請被告自行交出，但當時被告自稱未持有違禁物，之後，警方經被告之同意搜索上開車輛，由被告自行開啟車門後，警方即在該車後座之座椅上，發現盛裝數大包藥丸等物之旅行袋
3只，警方詢問該等藥丸為何物，被告始坦承為愷他命等毒品等情，業據被告及證人韓和國陳述明確（見聲羈字第132號卷第6頁、原審卷第119頁反面至第121頁），並有自願受搜索同意書、臺北市政府警察局保安警察大隊第三中隊搜索扣押筆錄附卷供參（見前開偵查卷第21至25頁），堪見被告雖在警方查獲擺放於前開車輛後座之禁藥及毒品前，同意警方對該車執行搜索，然依據首揭所述，非得僅以被告單純同意搜索，逕認其有自首犯罪之意思；又警方在搜索上開車輛前，已詢問被告是否持有違禁物，業據被告明確表示否認，嗣因警在該車內查獲上述扣案物，被告始坦承該等物品為違禁物，業如前述，即難謂被告確有在警方查獲該等扣案物而發覺本案犯罪事實前，自承犯罪而接受裁判之意，參酌前揭所述，難認與自首之要件相符，自無從適用前揭規定減輕其刑，是辯護人辯稱被告在警方未查悉本案犯罪事實前，同意警方對前開車輛進行搜索，使警因而查獲本案，符合自首要件等詞，即非可採。
肆、原審審酌被告於警詢、偵審中均坦承犯行，犯後態度固稱良好，惟其前已因持有毒品案件，經法院判處刑責確定，竟未知悔悟，仍為促使「小賴」清償債務而寄藏持有禁藥及毒品，且其寄藏持有之數量甚鉅，所為對於社會治安之危害性甚大，不宜輕縱等一切情狀，依藥事法第83條第1項、毒品危害防制條例第11條第2項、第5項、刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項第1款、第2款，量處被告有期徒刑5年6月，併科罰金新臺幣30萬元，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準為以新臺幣1千元折算1日；並說明：㈠檢察官以被告不思正途營生意圖販毒，懶惰成習，請求併宣告刑前強制工作一節，因保安處分中之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活，故刑法第90條第1項之規定即係本於保安處分應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性相當之意旨而制定，而由法院審酌其行為之常習性、嚴重性、危險性及對未來行為之期待性，依比例原則決定應否令入勞動處所強制工作，以達預防之目的（最高法院91年度台上字第4625號、100年度台上字第4614號判決可資參照）。
而本件被告陳稱其平日在父親開設之印刷廠擔任業務等情（見原審卷第15頁），且被告係為促使清償債務，始收受前述禁藥及毒品，作為質押而寄藏持有之，並無證據足以證明被告係基於營利意圖而持有扣案禁藥及毒品，均如前述，尚難逕認被告係因懶惰成習而犯罪，故認無諭知強制工作之必要。㈡又按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰，至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰；惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院95年度台上字第5252號判決、100年度第3次刑事庭會議決議可資參照）。查：
⑴如附表一編號A1、A4、A7、A8、A10、A11、A12、A13、A16、A17、A18、A19所示之藥錠及如附表一編號D1所示之菸草，雖同屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥及毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，而如附表一編號A3所示之藥錠，同為藥事法所稱之禁藥及毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，然因被告藏放持有此等藥錠、菸草之行為，係依法規競合之法理，依藥事法第83條第1項之寄藏禁藥罪論罪科刑，基於法律整體適用原則，自無從割裂適用毒品危害防制條例第18條第1項沒收之規定；復因被告寄藏該等藥錠及菸草之行為已構成犯罪，參酌上開所述，該等藥錠及菸草自屬違禁物，不問屬於被告與否，均應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收。⑵如附表一編號A5所示之藥錠，兼含屬於禁藥之成分及非屬禁藥之第二級毒品成分，本應分別適用刑法第38條第1項第1款及毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，惟該等成分係同時存在於單一藥錠內，無從相互析離，復因就被告藏放持有如附表一編號A5所示藥錠之行為，係依想像競合犯之規定，從重論以藥事法第83條第1項之寄藏禁藥罪，依據主從刑不可分原則，就如附表一編號A5所示之藥錠，應依主刑論罪之規定，逕行適用刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。另被告持有如附表一編號A2、A9、A14、A15所示之藥錠，固兼含屬於禁藥之成分及非屬禁藥之第三級毒品，惟因就被告藏放持有此等藥錠之行為，係從重論以藥事法第83條第1項之寄藏禁藥罪，依據主從刑不可分原則，就此等藥錠亦應適用刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。⑶如附表一編號A6、B1至B9、C1所示之藥錠，均為毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第三級毒品，因該等藥錠所含第三級毒品之純質淨重達20公克以上，被告持有該等藥錠之行為已構成犯罪，參酌首揭所述，此等藥錠屬於違禁物，即應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。⑷又如附表一編號A1至C1、D1所示之藥錠、菸草與外包裝可相互析離，亦即該等外包裝非屬違禁物，復因「小賴」交付該等藥錠、菸草予被告之目的，僅係作為債務質押，非移轉所有權予被告，業於前述，亦即上述藥錠及菸草之外包裝應非屬被告所有之物，即無從宣告沒收。⑸扣案FUZIE廠牌行動電話搭配之門號0000000000號SIM卡1張，係 藍淑儀 向臺灣大哥大股份有限公司申辦使用，該SIM卡自啟用日起即歸申辦人所有，門號於終止或解除契約時不須繳回，此有門號申辦人資料及臺灣大哥大股份有限公司97年3月4日法大字第000000000號函附卷可稽（見原審卷第73、113頁），因被告陳稱門號0000000000號SIM卡係其友人之妻申辦後，由該友人贈與其使用，其無需歸還，該張SIM卡與扣案FUZIE廠牌行動電話均為其所有之物，其即係以該行動電話搭配門號0000000000號SIM卡，與「小賴」聯絡交付前述禁藥及毒品之事宜等情（見原審卷第44頁），並有前述通聯紀錄可參，堪認扣案FUZIE廠牌行動電話1支及搭配之門號0000000000號SIM卡1張，為被告所有供與「小賴」聯絡本件犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。⑹另扣案之行動電話3支及SIM卡4張雖為被告所有之物，已據被告供述在卷（見原審卷第44頁），然被告陳稱其僅以前述FUZIE廠牌行動電話搭配門號0000000000號SIM卡與「小賴」聯絡，其餘扣案行動電話係其平日與家人、朋友聯絡所用等語（見原審卷第15頁反面），復無證據足以證明係供本件犯罪所用之物，即無從宣告沒收。再者，扣案之現金16萬1,
400元固為被告所有之物，亦經被告陳述明確，惟被告辯稱該等現金係供其繳納信用卡卡費及保險費之用等情（見原審卷第14頁），且證人韓和國證稱其於前述時、地查獲被告時，被告自隨身攜帶之皮包內取出現金16萬1,400元及帳單，表示該等現金係供繳納帳單所用等情（見原審卷第120頁），復無證據證明該等現金係因本件犯罪所得或供犯罪所用之物，即亦無從宣告沒收。又扣案之電子磅秤4台，係警方於前述時、地，在盛裝扣案禁藥及毒品之旅行袋內查獲一節，已如前述，因該等電子磅秤非屬違禁物，且被告辯稱該等電子磅秤係「小賴」連同扣案禁藥及毒品一併交付予其等情（見原審卷第44頁），而據前所述，「小賴」交付上述禁藥及毒品予被告之目的，僅係供作債務質押，非移轉所有權予被告，自難謂該等電子磅秤業經移轉所有權而屬被告所有之物，復無證據證明該等電子磅秤係供被告為本件寄藏禁藥及持有毒品犯罪所用之物，亦無從宣告沒收。認事用法及量刑均無不合。被告上訴意旨指摘原判決量刑過重云云，惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法，原判決關於被告科刑之部分，業已以被告之責任為基礎，並審酌刑法第57條之各款情狀，而就被告所犯之罪量處有期徒刑5年6月，併科罰金新臺幣30萬元，並諭知罰金如易服勞役，以新臺幣1千元折算1日，並未逾法定刑度，經核亦無違誤，此均不能任意指摘為違法。是被告執前揭情詞提起上訴，為無理由，應予駁回。
伍、至公訴意旨另略以：被告自101年1月間起，意圖販賣而持有第四級毒品 硝西泮 ，嗣於101年5月5日下午，在臺北市○○區○○○路○○○巷○○號旁之停車場為警查獲，因認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第4項之意圖販賣而持有第四級毒品罪嫌云云。而被告於前述時、地為警查獲時，經警查扣如附表一編號C2所示之藥錠，經鑑定後，固含有第四級毒品硝西泮之成分，此有內政部警政署刑事警察局101年7月
10日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可稽（見前開偵查卷第165頁），惟被告辯稱如附表一編號C2所示毒品，係「小賴」於前揭時、地，連同如附表一編號A1至C1、D1所示藥錠及菸草一併交付予其，作為「小賴」積欠債務之質押，其無販賣意圖等情（見前開偵查卷第12至13、49頁，原審卷第13頁反面、第15頁反面、第43頁反面、第119、124頁），而被告持有扣案如附表一所示毒品之數量雖屬龐大，然因持有毒品之原因及目的甚多，非僅有供販賣一端，本件既無積極證據足以證明被告係基於販賣營利之意圖，持有該等毒品，即無從僅以被告持有毒品之數量較多，遽行認定被告即有販賣之意圖，是檢察官指被告持有上述第四級毒品之行為，係該當意圖販賣而持有第四級毒品罪嫌等情，尚非有據。另按毒品危害防制條例第11條第6項僅就持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，設有刑責規定，而如附表一編號C2所示硝西泮之純質淨重僅為12.08公克，此有前述內政部警政署刑事警察局101年7月10日刑鑑字第0000000000號鑑定書供參，即無從該當毒品危害防制條例第11條第6項之罪；再者，硝西泮非屬藥事法第22條第1項第1款所稱之公告禁藥，如該成分係未經核准擅自製造或輸入，始屬藥事法第20條第1項所稱之偽藥或同法第22條第1項第2款所稱之禁藥，此有行政院衛生署食品藥物管理局101年8月17日FDA藥字第0000000000號函及FDA藥字第0000000000號函稿可參（見原審卷第115至116頁），足認如附表一編號C2所示含有硝西泮成分之藥錠，非屬藥事法第22條第1項第1款所稱之公告禁藥，復無積極證據足以證明此成分係未經核准擅自製造或輸入，依據「罪證有疑，利歸被告」原則，自無從認定此藥錠該當藥事法第20條第1項所稱之偽藥或同法第22條第1項第2款所稱之禁藥，是被告寄藏如附表一編號C2所示藥錠之行為，亦無法論以藥事法第83條第1項之罪，換言之，被告藏放持有如附表一編號C2所示藥錠之行為，應非成立犯罪，本應就此部分諭知無罪，然此部分若成立犯罪，與前開論罪科刑部分，具有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。
中華民國101年12月27日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官孫惠琳法官楊貴雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖純瑜中華民國101年12月28日附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。毒品危害防制條例第11條第2項、第5項持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
【附表一】┌──┬───┬──────────┬─────┬─────┬────┬─────┐│編號│外觀│成分│重量│毒品│禁藥│備註│├──┼───┼──────────┼─────┼─────┼────┼─────┤│A1│淺藍灰│3,4-亞甲基雙氧甲基安│淨重358.56│第二級毒品│禁藥│其中0.86公│││色圓形│非他命│公克（純度│││克經鑑定用│││藥錠││約52%，驗│││罄│││││前純質淨重││││││││186.45公克││││││││）││││├──┼───┼──────────┼─────┼─────┼────┼─────┤│A2│淺土黃│甲基安非他命│微量│第二級毒品│禁藥│總淨重│││色圓形├──────────┼─────┼─────┼────┤173.68公克│││藥錠│3,4-亞甲基雙氧甲基安│純度約51%│第二級毒品│禁藥│，其中0.91││││非他命│，驗前純質│││公克經鑑定│││││淨重88.57│││用罄│││││公克││││││├──────────┼─────┼─────┼────┤││││愷他命│純度約7%，│第三級毒品│非禁藥││││││驗前純質淨││││││││重12.15公││││││││克││││├──┼───┼──────────┼─────┼─────┼────┼─────┤│A3│深藍色│對-氯安非他命│淨重203.86│第三級毒品│禁藥│其中0.9公│││圓形藥││公克（純度│││克經鑑定用│││錠││約32%，驗│││罄│││││前純質淨重││││││││65.23公克││││││││）││││├──┼───┼──────────┼─────┼─────┼────┼─────┤│A4│粉紅色│3,4-亞甲基雙氧甲基安│淨重124.14│第二級毒品│禁藥│其中0.87公│││圓形藥│非他命│公克（純度│││克經鑑定用│││錠││約52&，驗│││罄│││││前純質淨重││││││││64.55公克││││││││）││││├──┼───┼──────────┼─────┼─────┼────┼─────┤│A5│土黃色│4-氟甲基安非他命│純度約1%，│第二級毒品│禁藥│總淨重131│││圓形藥││驗前純質淨│││公克，其中│││錠││重1.31公克│││1.11公克經│││├──────────┼─────┼─────┼────┤鑑定用罄││││3,4-亞甲基雙氧焦二異│純度約1%，│第二級毒品│非禁藥│││││丁基酮│驗前純質淨││││││││重1.31公克││││││├──────────┼─────┼─────┼────┤││││3,4-亞甲基雙氧甲基卡│純度約28%│第三級毒品│禁藥│││││西酮│，驗前純質││││││││淨重36.68││││││││公克││││├──┼───┼──────────┼─────┼─────┼────┼─────┤│A6│深桃紅│三氟甲苯𥯤嗪│淨重57.8公│第三級毒品│非禁藥│其中0.95公│││色圓形││克（純度約│││克經鑑定用│││藥錠││7%，驗前純│││罄│││││質淨重4.04││││││││公克）││││├──┼───┼──────────┼─────┼─────┼────┼─────┤│A7│深褐色│3,4-亞甲基雙氧甲基安│淨重31.04│第二級毒品│禁藥│其中0.65公│││圓形藥│非他命│公克（純度│││克經鑑定用│││錠││約80%，驗│││罄│││││前純質淨重││││││││24.83公克││││││││）││││├──┼───┼──────────┼─────┼─────┼────┼─────┤│A8│藍灰色│3,4-亞甲基雙氧甲基安│淨重17.68│第二級毒品│禁藥│其中0.91公│││圓形藥│非他命│公克（純度│││克經鑑定用│││錠││約51%，驗│││罄│││││前純質淨重││││││││9.01公克）││││├──┼───┼──────────┼─────┼─────┼────┼─────┤│A9│藍色圓│4-氟甲基安非他命│微量│第二級毒品│禁藥│總淨重13.7│││形藥錠├──────────┼─────┼─────┼────┤公克，其中││││3,4-亞甲基雙氧甲基卡│微量│第三級毒品│禁藥│1.02公克經││││西酮││││鑑定用罄│││├──────────┼─────┼─────┼────┤││││三氟甲苯𥯤嗪│微量│第三級毒品│非禁藥││├──┼───┼──────────┼─────┼─────┼────┼─────┤│A10│淺磚紅│3,4-亞甲基雙氧甲基安│淨重7.56公│第二級毒品│禁藥│其中0.56公│││色圓形│非他命│克（純度約│││克經鑑定用│││藥錠││54%，驗前│││罄│││││純質淨重││││││││4.08公克）││││├──┼───┼──────────┼─────┼─────┼────┼─────┤│A11│淺藍色│3,4-亞甲基雙氧甲基安│淨重6.1公│第二級毒品│禁藥│其中0.54公│││圓形藥│非他命│克（純度約│││克經鑑定用│││錠││57%，驗前│││罄│││││純質淨重││││││││3.47公克）││││├──┼───┼──────────┼─────┼─────┼────┼─────┤│A12│淺藍灰│3,4-亞甲基雙氧甲基安│淨重4.4公│第二級毒品│禁藥│其中0.57公│││色圓形│非他命│克（純度約│││克經鑑定用│││藥錠││50%，驗前│││罄│││││純質淨重││││││││2.2公克）││││├──┼───┼──────────┼─────┼─────┼────┼─────┤│A13│深綠色│3,4-亞甲基雙氧甲基安│淨重2.47公│第二級毒品│禁藥│其中0.26公│││圓形藥│非他命│克（純度約│││克經鑑定用│││錠││57%，驗前│││罄│││││純質淨重││││││││1.4公克）││││├──┼───┼──────────┼─────┼─────┼────┼─────┤│A14│黃色圓│甲基安非他命│微量│第二級毒品│禁藥│總淨重2.78│││形藥錠├──────────┼─────┼─────┼────┤公克，其中││││3,4-亞甲基雙氧甲基安│純度約53%│第二級毒品│禁藥│0.3公克經││││非他命│，驗前純質│││鑑定用罄│││││淨重1.47公││││││││克││││││├──────────┼─────┼─────┼────┤││││愷他命│純度約7%，│第三級毒品│非禁藥││││││驗前純質淨││││││││重0.19公克││││├──┼───┼──────────┼─────┼─────┼────┼─────┤│A15│淺棕色│甲基安非他命│純度約5%，│第二級毒品│禁藥│總淨重2.36│││圓形藥││驗前純質淨│││公克，其中│││錠││重0.11公克│││0.3公克經│││├──────────┼─────┼─────┼────┤鑑定用罄││││3,4-亞甲基雙氧甲基安│純度約15&│第二級毒品│禁藥│││││非他命│，驗前純質││││││││淨重0.35公││││││││克││││││├──────────┼─────┼─────┼────┤││││4-氟甲基安非他命│微量│第二級毒品│禁藥││││├──────────┼─────┼─────┼────┤││││愷他命│微量│第三級毒品│非禁藥││├──┼───┼──────────┼─────┼─────┼────┼─────┤│A16│褐白色│3,4-亞甲基雙氧甲基安│淨重1.18公│第二級毒品│禁藥│其中0.46公│││圓形藥│非他命│克（純度│││克經鑑定用│││錠││31%，驗前│││罄│││││純質淨重││││││││0.36公克）││││├──┼───┼──────────┼─────┼─────┼────┼─────┤│A17│淺綠色│3,4-亞甲基雙氧甲基安│淨重0.97公│第二級毒品│禁藥│其中0.32公│││圓形藥│非他命│克（純度│││克經鑑定用│││錠││29%，驗前│││罄│││││純質淨重││││││││0.28公克）││││├──┼───┼──────────┼─────┼─────┼────┼─────┤│A18│深粉紅│3,4-亞甲基雙氧甲基安│淨重0.89公│第二級毒品│禁藥│其中0.29公│││色圓形│非他命│克（純度約│││克經鑑定用│││藥錠││50%，驗前│││罄│││││純質淨重││││││││0.44公克）││││├──┼───┼──────────┼─────┼─────┼────┼─────┤│A19│灰色圓│3,4-亞甲基雙氧甲基安│淨重0.55公│第二級毒品│禁藥│其中0.27公│││形藥錠│非他命│克（純度約│││克經鑑定用│││││56%，驗前│││罄│││││純質淨重││││││││0.3公克）││││├──┼───┼──────────┼─────┼─────┼────┼─────┤│B1至│米白色│愷他命│淨重│第三級毒品│非禁藥│其中0.24公││B8│細晶體││6635.5公克│││克經鑑定用│││││（純度約│││罄│││││97%，驗前││││││││純質淨重││││││││6436.43公││││││││克）││││├──┼───┼──────────┼─────┼─────┼────┼─────┤│B9│淡黃色│愷他命│淨重20.58│第三級毒品│非禁藥│其中0.3公│││細晶體││公克（純度│││克經鑑定用│││││約97%，驗│││罄│││││前純質淨重││││││││19.96公克││││││││）││││├──┼───┼──────────┼─────┼─────┼────┼─────┤│C1│淺橘色│硝甲西泮│淨重737.35│第三級毒品│非禁藥│其中0.38公│││圓形藥││公克（純度│││克經鑑定用│││錠││約4%，驗前│││罄│││││純質淨重││││││││29.49公克││││││││）││││├──┼───┼──────────┼─────┼─────┼────┼─────┤│C2│橘色圓│硝西泮│淨重402.8│第四級毒品│非禁藥│其中0.57公│││形藥錠││公克（純度│││克經鑑定用│││││約3%，驗前│││罄│││││純質淨重││││││││12.08公克││││││││）││││├──┼───┼──────────┼─────┼─────┼────┼─────┤│D1│菸草│大麻│淨重10.12│第二級毒品│禁藥│其中0.02公│││││公克（純質│││克經鑑定用│││││淨重10.12│││罄│││││公克）││││└──┴───┴──────────┴─────┴─────┴────┴─────┘*微量指純度未達1%。
【附表二】┌──┬──────────────┬──────────────────┐│編號│品名│數量│├──┼──────────────┼──────────────────┤│1│如附表一編號A1所示之藥錠│驗餘淨重357.7公克│├──┼──────────────┼──────────────────┤│2│如附表一編號A2所示之藥錠│驗餘淨重172.77公克│├──┼──────────────┼──────────────────┤│3│如附表一編號A3所示之藥錠│驗餘淨重202.96公克│├──┼──────────────┼──────────────────┤│4│如附表一編號A4所示之藥錠│驗餘淨重123.27公克│├──┼──────────────┼──────────────────┤│5│如附表一編號A5所示之藥錠│驗餘淨重129.89公克│├──┼──────────────┼──────────────────┤│6│如附表一編號A6所示之藥錠│驗餘淨重56.85公克│├──┼──────────────┼──────────────────┤│7│如附表一編號A7所示之藥錠│驗餘淨重30.39公克│├──┼──────────────┼──────────────────┤│8│如附表一編號A8所示之藥錠│驗餘淨重16.77公克│├──┼──────────────┼──────────────────┤│9│如附表一編號A9所示之藥錠│驗餘淨重12.68公克│├──┼──────────────┼──────────────────┤│10│如附表一編號A10所示之藥錠│驗餘淨重7公克│├──┼──────────────┼──────────────────┤│11│如附表一編號A11所示之藥錠│驗餘淨重5.56公克│├──┼──────────────┼──────────────────┤│12│如附表一編號A12所示之藥錠│驗餘淨重3.83公克│├──┼──────────────┼──────────────────┤│13│如附表一編號A13所示之藥錠│驗餘淨重2.21公克│├──┼──────────────┼──────────────────┤│14│如附表一編號A14所示之藥錠│驗餘淨重2.48公克│├──┼──────────────┼──────────────────┤│15│如附表一編號A15所示之藥錠│驗餘淨重2.06公克│├──┼──────────────┼──────────────────┤│16│如附表一編號A16所示之藥錠│驗餘淨重0.72公克│├──┼──────────────┼──────────────────┤│17│如附表一編號A17所示之藥錠│驗餘淨重0.65公克│├──┼──────────────┼──────────────────┤│18│如附表一編號A18所示之藥錠│驗餘淨重0.6公克│├──┼──────────────┼──────────────────┤│19│如附表一編號A19所示之藥錠│驗餘淨重0.28公克│├──┼──────────────┼──────────────────┤│20│如附表一編號B1至B8所示之藥錠│驗餘淨重6635.26公克│├──┼──────────────┼──────────────────┤│21│如附表一編號B9所示之藥錠│驗餘淨重20.28公克│├──┼──────────────┼──────────────────┤│22│如附表一編號C1所示之藥錠│驗餘淨重736.97公克│├──┼──────────────┼──────────────────┤│23│如附表一編號D1所示之煙草│驗餘淨重10.1公克│├──┼──────────────┼──────────────────┤│24│FUZIE廠牌行動電話│1支（含門號0000000000號SIM卡1張）│└──┴──────────────┴──────────────────┘