臺灣高等法院101年度上訴字第139號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第139號刑事判決

裁判日期：民國101年12月27日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第139號上訴人臺灣 士林 地方法院檢察署檢察官上訴人即被告謝東隆選任辯護人徐維良律師（法律扶助律師）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣士林地方法院一００年度訴字第一六七號，中華民國一００年十一月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署一００年度偵字第六六六０號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品部分（即附表編號二至四部分）暨定應執行刑部分均撤銷。
謝東隆犯如附表編號二至四所示之罪，各處刑及沒收如附表編號二至四所示。
其他上訴駁回。
謝東隆上開撤銷改判部分與上開上訴駁回部分（即附表編號一部分）所處之刑，應執行有期徒刑拾年。扣案行動電話壹支（含門號000000000、0000000000號ＳＩＭ卡各壹張）均沒收。未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣陸仟元沒收，其中新臺幣貳仟伍佰元應與真實姓名、年籍不詳、綽號「 小胖 」之成年男子連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，其中新臺幣貳仟伍佰元，應以其與真實姓名、年籍不詳、綽號「小胖」之成年男子之財產連帶抵償之。
事實
一、謝東隆前於㈠民國九十五年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣士林地方法院以九十五年度易字第一四六五號判決判處有期徒刑三月確定，於九十六年三月二十日易科罰金執行完畢；又於㈡九十六年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣士林地方法院以九十六年度士簡字第二四五號判決判處有期徒刑四月，嗣於九十六年四月三十日易科罰金執行完畢。
二、謝東隆明知 甲基 安非他命為毒品危害防制條例第二條所規定之第二級毒品，且經公告屬藥事法第二十二條第一項第一款所列之禁藥，依法不得販賣、轉讓，而分別為下列犯行：
㈠謝東隆於九十九年十二月間某時許，基於轉讓第二級毒品即
禁藥甲基安非他命（下稱甲基安非他命）之犯意，在其位於臺北市○○區○○街○○○巷○○○弄○○○號二樓之住處內，無償轉讓甲基安非他命一小包（約零點二公克）予 林正雄 施用。
㈡九十九年十二月二十六日十五時二十七分四十三秒， 張志祥
持其所申辦0000000000號行動電話，撥打謝東隆所申辦0000000000號行動電話與之聯繫，表示欲購買甲基安非他命之意願，謝東隆乃基於販賣甲基安非他命之犯意，於同日十七時三十三分後之某時許，在臺北市○○區○○路「統一超商」前與張志祥見面後，販賣甲基安非他命約一公克予張志祥，並收取新臺幣（下同）三千五百元之價金。
㈢於九十九年十二月二十六日十二時四分十二秒， 林順章 持其
所申辦0000000000號行動電話，撥打謝東隆所持用0000000000號行動電話，表明欲購買甲基安非他命之意願，且欲以謝東隆先前積欠之債務抵充購買甲基安非他命之價金，謝東隆表示同意後，即基於販賣甲基安非他命之犯意，於同日十三時二十二分四秒後某時許，在臺北市內湖區大碑湖附近，與林順章委託之真實姓名、年籍不詳、綽號「 胖胖 」之成年人進行交易，將甲基安非他命一公克交付予「胖胖」，並以之抵償先前積欠林順章之部分債務三千五百元，以此方式販賣甲基安非他命予林順章。
㈣於一００年二月六日十五時四十七分三十四秒，張志祥持其
所申辦0000000000號行動電話，撥打謝東隆所持用0000000000號行動電話，表示欲購買甲基安非他命，謝東隆乃基於販賣甲基安非他命之犯意，與張志祥於電話中商定販賣甲基安非他命之數量，及價金應扣除謝東隆先前所積欠之債務五百元後，謝東隆乃指示與其具有共同犯意聯絡之真實姓名、年籍不詳、綽號「小胖」之成年男子，於同日十七時十七分二十六秒後某時許，由「小胖」與謝東隆不知情之妻 張慧儀 一同前往臺北市內湖區內湖高工附近，與張志祥進行毒品交易，由「小胖」交付甲基安非他命一公克予張志祥，並收取二千五百元（價金三千元扣除謝東隆所積欠之債務五百元），謝東隆與「小胖」共同以此方式販賣上開甲基安非他命予張志祥。
㈤嗣因臺北市政府警察局萬華分局（下稱萬華分局）依法對謝
東隆所使用之上開行動電話號碼實施通訊監察，得知謝東隆與張志祥、林順章如上述㈡至㈣所示之通話內容，乃於一００年五月二十四日十七時二十分許，持原審法院法官核發之搜索票及臺灣士林地方法院檢察署（下稱士林地檢署）檢察官核發之拘票，前往謝東隆位於臺北市○○區○○街○○○巷○○○弄○○○號之住處，拘提謝東隆，同時執行搜索，當場扣得謝東隆上開所使用之行動電話一支（內含0000000000及0000000000號ＳＩＭ卡各一張），始悉上情。
三、案經萬華分局移送士林地檢署檢察官偵查起訴。理由
壹、有罪部分
一、證據能力部分：㈠證人林順章、張志祥、林正雄於警詢時所為之陳述（證人林
順章部分，一００年度偵字第六六六０號卷【下稱偵字卷】第四五至五九頁參照；證人張志祥部分，偵字卷第一一九至一二九頁參照；證人林正雄部分，偵字卷第一四二至一五０頁參照），均為被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，屬傳聞證據，又均不符合刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五傳聞證據之例外規定，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，均不具證據能力。至證人林順章、張志祥、林正雄於檢察官偵查時所為之證述（證人林順章部分，偵字卷第二０一至二０三頁參照；證人張志祥部分，偵字卷第一八五至一八八頁參照；證人林正雄部分，偵字卷第一八一至一八三頁參照），均係基於證人地位，均經合法具結所為之言詞陳述，且檢察官無違法取供之情形，查無「顯有不可信之情況」，復均經原審以證人身分傳訊（原審卷二第六七至八二頁參照），給予被告謝東隆詰問之機會，其詰問權已獲得確保，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，自均得採為證據。
㈡本案所採用為證據之通訊監察譯文，係司法警察依原審法院
所核發之九十九年聲監字第七０六號、一００年聲監續字第一一六號、一００年聲監字第七０號通訊監察書（偵字卷第八至十五頁參照）監聽所得，其內容係有關被告使用0000000000及0000000000號行動電話與張志祥、林順章等人談論毒品交易之事宜，係屬受監察人即被告進行本件犯罪行為之對話內容，並非被告以外之人於審判外之陳述，且被告及其選任辯護人於原審及本院審理時，對該等通訊監察譯文之真實性俱未爭執，本院於審判期日調查證據，並已踐行向當事人、辯護人提示上揭監聽譯文等程序，該通訊監察譯文自屬調查完足之合法證據。
㈢其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無公務員違反法定
程序取得之情，依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定反面解釋，應具證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠關於事實二之㈠部分：
如事實二之㈠所載、被告謝東隆無償轉讓甲基安非他命一小包（重量約零點二公克）予證人林正雄之犯行，迭據被告於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（偵字卷第二０四頁、原審卷二第九九頁及本院卷第四六頁參照），核與證人林正雄於原審審理時所證：我是經由綽號「 小游 」的朋友認識被告，九十九年十一、十二月間，我到被告的住處，被告有拿一小包甲基安非他命給我，但是我沒有給被告錢，因為被告把我當成年紀比較小的朋友，當時我說我身上沒有錢，被告就說那這包就先給我等語相符（原審卷二第七三至七五頁參照），是依上述補強證據已足資擔保被告上開任意性自白與事實相符，應可採信，此部分事證明確，被告確實有為事實二之㈠所載之轉讓禁藥一次之犯行，堪以認定。
㈡關於事實二之㈡部分：
⒈訊據上訴人即被告謝東隆固承認其有於事實二之㈡所載之時
、地，交付甲基安非他命一公克予證人張志祥之事實，惟矢口否認有事實二之㈡所載販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：這次我是跟證人張志祥一起合資買的，一人各出三千五百元，我在事實二之㈡所載之地點，於交付甲基安非他命予證人張志祥之前幾個小時，先收取證人張志祥交付之三千五百元，由我出面向賣主見面，購買二公克甲基安非他命，再將其中一公克甲基安非他命交給證人張志祥云云。
⒉查被告確實有於如事實二之㈡所載時、地，交付甲基安非他
命約一公克予證人張志祥，並有向證人張志祥收取三千五百元之事實，為被告所是認，且據證人張志祥於偵查及原審審理中證述屬實（偵字卷第一八五至一八八頁及原審卷二第六七至七二頁參照），故此部分之事實，首堪認定。
⒊此部分之爭點為，被告是否基於販賣甲基安非他命之犯意而為上開行為？茲分論如下：
⑴查被告於事實二之㈡所載時、地，以三千五百元之價格，販
賣甲基安非他命予證人張志祥之事實，業據證人張志祥於偵查及原審審理中證稱：我認識被告，我的毒品來源就是跟被告拿的，我第一次跟被告買應該是九十九年十二月二十六日約在臺北市○○路統一超商，價格是三千五百元等語屬實（偵字卷第一八八頁、原審卷二第六九至七十頁參照）。
⑵再查，行動電話門號0000000000號為被告所使用
，行動電話門號0000000000號為證人張志祥所使用之情，為被告所是認，並據證人張志祥證述屬實，又警方依據上開通訊監察書對被告所持用上開行動電話實施通訊監察，並就被告與證人張志祥通話之時間、內容，製作之通訊監察譯文一份（偵字卷第一三三頁參照），記載如下：
①通話時間：九十九年十二月二十六日十五時二十七分四十三秒。
證人張志祥：怎麼算。
被告：你是跟以前一樣要一次送二嗎？。……。
證人張志祥：那你先拿一個我看看好不好。
被告：OK啊，你要拿一個喔。
證人張志祥：因為我怕嘛。
被告：一個價錢比較高。
證人張志祥：一個價錢多少？。
被告：一個就一樣要三五耶。
②通話時間：九十九年十二月二十六日十七時十九分十七秒。
證人張志祥：你大約多久會到？被告：大約喔！十分鐘內會到！證人張志祥：好，快點。
被告：好。
③通話時間：九十九年十二月二十六日十七時三十三分二十四秒。
被告：到了。
證人張志祥：好，我馬上過去。
④上開①之通話內容中，被告所提之「三五」係指三千五百元
之意，業據證人張志祥於偵查中證述明確，細譯被告與證人張志祥間上述①至③所示之通話內容，證人張志祥先於九十九年十二月二十六日十五時二十七分四十三秒去電被告詢問一公克甲基安非他命如何計價時，被告表示一公克甲基安非他命為三千五百元等語，雙方議定交易之數量及價格後，被告旋於該次通話二小時後之九十九年十二月二十六日十七時三十三分二十四秒，抵達與證人張志祥相約交易之地點，並去電證人張志祥，催促其儘速前往交易地點進行交易等情，核與證人張志祥於偵查及本院審理中所證述於事實二之㈡所示時地，進行甲基安非他命交易之金額、數量及時間等節，均相互吻合。足認證人張志祥所證上情，均屬真實，堪予採信。
⑶故由證人張志祥之證述及上開通訊監察譯文內容，足證被告
確實有於如事實二之㈡所載之時地，以三千五百元之價格，販賣甲基安非他命一公克予證人張志祥之事實甚明。
⑷被告雖一再於原審及本院審理時辯稱：我是與證人張志祥合
資購買甲基安非他命云云。然查，被告於原審審理時辯稱：我是交付甲基安非他命予證人張志祥的前一天，向證人張志祥拿錢云云（原審卷二第九九頁反面參照），至本院準備程序時改口稱：是在交付甲基安非他命前幾小時與證人張志祥見面收錢云云（本院卷第四六頁反面參照），則其前後所辯不一，已屬有疑，而證人張志祥於原審審理中業已明確證稱：本次是要向被告買毒品，被告拿甲基安非他命給我的時候，是一整包包裝好的，並沒有表示要與被告合資購買等語屬實（偵字卷第一八六至一八七頁、原審卷二第六八至七十頁參照）；佐以前揭通訊監察譯文中，亦僅有證人張志祥向被告詢問交易數量及價錢，其後相約交貨地點之對話，隻字未提合資購毒乙事，是被告上開所辯，顯屬事後卸責之詞，不足採信。
㈢關於事實二之㈢部分：
⒈訊據被告固承認曾與證人林順章以電話聯繫購買甲基安非他
命之事實，惟矢口否認有何事實二之㈢所示販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：我有在電話中答應證人林順章要幫他找甲基安非他命，但我沒有找到賣毒品的人，所以我沒有交付一公克的甲基安非他命予證人林順章所委託的胖胖云云。
⒉查證人林順章於偵查中證稱：我是九十九年十二月左右，在
內湖區大碑湖釣魚時，請被告幫我找毒品，以三千五百元代價購買約一公克甲基安非他命等語（偵字卷第二０一至二０三頁參照），又於原審審理時證稱：九十九年十一月到十二月間，我有從被告手上拿到甲基安非他命，但並無金錢交易，被告當時還欠我錢，我不可能把錢交給他等語（原審卷二第八十頁參照），足證被告於事實二之㈢所載時、地，以三千五百元之價格販賣甲基安非他命一公克予證人林順章，而價金部分則由被告對證人林順章之債務抵銷之事實。
⒊再查，行動電話門號0000000000號為被告所使用
，行動電話門號0000000000號為證人林順章所使用之情，為被告所是認，並據證人林順章證述屬實（偵字卷第二０一頁及原審卷二第八一頁反面參照），又警方依據上開通訊監察書對被告所持用上開行動電話實施通訊監察，並就被告與證人林順章通話之時間、內容，製作之通訊監察譯文一份（偵字卷第六二頁參照），記載如下：
⑴通話時間：九十九年十二月二十六日十二時四分十二秒。
證人林順章：喂！喂！你現在那邊有沒有東西？被告：怎麼了？要有啊。
證人林順章：有！那你欠我的錢用抵的啊。
被告：要的話有啊。
證人林順章：你跟誰拿？被告：可是你要哪一種價的？證人林順章：多少啊？被告：有三五的啊，有三的啊。
證人林順章：差在哪裡啊，你跟我說。
被告：差在一個是非常的好，一個是普普通通。……。
被告：「胖胖」沒有啊，「胖胖」沒跟我拿啊。
證人林順章：那我叫他去找你好了，你先拿一個給他，你要算成本價給我。
被告：我剛有遇到「胖胖」啊。
證人林順章：對啊！你沒有要算成本價給我喔？被告：這個就很高了耶，才賺二百塊而已耶。
證人林順章：應該都不要賺才對啊，這用抵的啊。
被告：真是的。
證人林順章：你先抵一個來好了啦。
被告：你要哪一種的啊？證人林順章：比較好的那個。
被告：三五那種是不是？證人林順章：對，我在叫「胖胖」去找你。……。
證人林順章：好啦！我叫「胖胖」先去找你啦，你拿給他再說啦。
被告：好啦！證人林順章：拜拜。
⑵通話時間：九十九年十二月二十六日十三時二十二分四秒。
證人林順章傳送短訊予被告，內容為：「大哥快一點吧。還有待會多拿幾個小袋給胖胖。」。
⑶證人林順章於原審審理時證稱：上開⑴所示通話中提到「一
個」是指一公克，「三五」是三千五百元之意，「三」是三千元，「胖胖」是我們的一個朋友，我叫「胖胖」去跟被告拿甲基安非他命，當時被告還欠我一萬元等語（原審卷二第八一頁反面及第八二頁參照），細譯上開⑴所示之通話內容，可知證人林順章去電被告詢問是否有甲基安非他命及價錢，並表示以被告積欠其之債務抵償一公克甲基安非他命三千五百元價金部分，及指示「胖胖」向被告拿該一公克甲基安非他命，被告乃表示同意，證人林順章復於該次通話後一小時再度催促被告儘速交付甲基安非他命等情，經核均與證人林順章前揭證述內容相符，復參以，被告亦於原審審理時供承：九十九年十二月十九日，我有將一小包甲基安非他命給證人林順章，我之前欠證人林順章錢，所以就先把毒品交給他，錢過一陣子再還云云（原審卷一第三五頁反面參照），足徵證人林順章前開證詞並非虛妄，堪認被告確實有為如事實二之㈢所示販賣甲基安非他命一次予證人林順章，並以該次甲基安非他命價金三千五百元抵銷其對證人林順章之部分債務之情。
⑷再由前揭⑴所示之通訊監察譯文，證人林順章雖曾要求被告
所交付之甲基安非他命應以成本價計算，惟被告表示，才賺二百元而已等語，並仍以原先所述之價格三千五百元來抵償債務，故被告交付證人林順章一公克之甲基安非他命，並非無償轉讓，而係以其先前積欠證人林順章之債務用以抵償，顯屬以錢易物，而具有交易性質之商業行為，且被告仍從中取得多抵銷二百元債務之利益，是被告主觀上具有營利之意圖無訛。
⒋被告於本院審理時雖辯稱：該次我沒有找到賣毒品的人，所
以沒有把一公克甲基安非他命交給證人林順章所委託的「胖胖」云云，然其於原審審理時辯稱：九十九年十二月十九日，我有將一小包甲基安非他命給證人林順章，是我自己吃剩下的，我之前欠證人林順章錢，所以就先把毒品交給他，錢過一陣子再還云云（原審卷一第三五頁反面參照），則被告之辯解，就其是否交付毒品乙節，前後矛盾，實難採信。至於證人林順章雖於原審審理中改口證稱：我跟被告是九十九年七月間在臺北市內湖區大碑湖釣魚認識的，我只有跟被告一起用過毒品，也就是被告會請我用毒品，被告也有介紹我跟其他人進行交易，但是沒有跟被告買過毒品，有一次我是跟被告介紹的人約在臺北市內湖區大碑湖附近進行交易，我拜託朋友去拿，但是這一次沒有交易完成，被告雖然有欠我一萬元，但是並沒有拿毒品來抵等語（原審卷二第七七至七八頁、第八二頁參照）。惟查，證人林順章此部分證述內容與上開偵訊中所述大相逕庭，衡諸其於偵查中陳述情節及上開通訊監察譯文互核一致，是以證人林順章前於偵查中所證述內容較具有可信性，其於原審審理中所稱：是被告請我云云之部分證述，顯係事後迴護被告之詞，不足採信，尚不得據此對被告為有利之認定。
㈣關於事實二之㈣部分：
⒈訊據被告固承認其妻於上揭時地帶同真實姓名、年籍不詳、
綽號「小胖」之成年男子一同前往內湖高工與證人張志祥見面並進行毒品交易之事實，惟矢口否認有何事實二之㈣所載販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：一００年二月六日，證人張志祥打電話給我，請我跟「小胖」聯絡說他要購買一公克三千元之甲基安非他命，價金要扣除我之前積欠證人張志祥的五百元，相約在內湖高工見面，我打電話叫「小胖」過去，因為「小胖」跟張志祥不熟，所以我就叫我太太陪同「小胖」去找張志祥交易，當天他們三人見面後，由「小胖」將一公克甲基安非他命交給證人張志祥，證人張志祥交付二千五百元給「小胖」，他們交易完之後，我與「小胖」在內湖金龍路、成功路附近見面，我再拿五百元給「小胖」云云。⒉查一００年二月六日十五時四十七分三十四秒，證人張志祥
持其所申辦0000000000號行動電話，撥打被告所持用、0000000000號行動電話，表示欲購買一公克甲基安非他命，並商定價金應扣除被告先前所積欠之債務五百元後，被告即聯繫真實姓名、年籍不詳、綽號「小胖」之成年男子，於同日十七時七分二十六秒後某時許，由「小胖」與謝東隆不知情之妻張慧儀前往臺北市內湖區內湖高工附近與證人張志祥進行毒品交易，由「小胖」交付甲基安非他命一公克予張志祥，並向張志祥收取二千五百元（價金三千元扣除謝東隆所積欠之債務五百元）等情，為被告所是認，且據證人張志祥於偵查及原審審理時證述屬實（偵字卷第一八七頁及原審卷二第六七至七二頁參照），並有通訊監察譯文一份在卷可證（偵字卷第一三三頁參照），故證人張志祥確實有於上開時間，先與被告聯繫購買甲基安非他命事宜後，由「小胖」及張慧儀前往內湖高工與證人張志祥進行甲基安非他命交易之事實，首堪認定。
⒊故此部分之爭點為：被告與「小胖」是否共同基於販賣甲基安非他命之犯意聯絡，而為上開行為？茲分述如下：
⑴證人張志祥於原審審理時證稱：我向被告買過兩次甲基安非
他命，第一次是在統一超商，第二次是在內湖高工，我所謂的買，就是把我把錢交給他，他把毒品交給我，在內湖高工的這次交易，我是先打電話給被告談好價格、數量，這一次我要買三千元之甲基安非他命，但因被告欠我五百元，所以我只給被告二千五百元，這次可能是被告沒辦法過來，所以是被告之妻及另一名不認識之男子過來進行交易，我先把錢交給被告之妻，被告之妻再交給該名男子，由該名男子將甲基安非他命交給我，我從來沒有跟被告之妻或該名男子以電話聯絡，交易之前我只有跟被告談價格、數量等語屬實（原審卷二第六九、七十頁參照）。
⑵查行動電話門號0000000000號為被告所使用，行
動電話門號0000000000號為證人張志祥所使用之情，為被告所是認，並據證人張志祥證述屬實，已如前述，又警方依據上開通訊監察書對被告所持用上開行動電話實施通訊監察，並就被告與證人張志祥通話之時間、內容，製作之通訊監察譯文一份（偵字卷第一三三頁參照），記載如下：
①通話時間一００年二月六日十五時四十七分三十四秒。
證人張志祥：他起床了嗎？真實姓名、年籍不詳之成年女子：還沒，有什麼可以跟我說，我可以幫你轉達。
證人張志祥：就是……。
真實姓名、年籍不詳之成年女子：那個。
證人張志祥：對。
真實姓名、年籍不詳之成年女子：「一」，對不對。
證人張志祥：對啊。
真實姓名、年籍不詳之成年女子：好，等下他起床我跟他講。
證人張志祥：再麻煩一下。
②通話時間一００年二月六日十七時七分二十六秒。
被告：喂，雄哥，要到了。
證人張志祥：你到底要到了沒。
被告：我老婆要到了。
證人張志祥：她用走路的哦。
被告：她騎機車。
證人張志祥：好，那我拿二五給他就好對不對。
被告：對，沒錯。
證人張志祥：好。
⑶就上開通訊監察譯文內容觀之，被告與證人張志祥就本次甲
基安非他命交易之數量為一公克、價格二千五百元，及當日係由被告之妻前往交易等細節，經核與證人張志祥前揭證述內容相符，足認證人張志祥前揭證述與事實相符，堪予採信。
⑷則由證人張志祥於本次毒品交易前，僅與被告商議交易之數
量、價格，並以被告對證人張志祥之債務五百元抵償毒品價金，甚且指示其妻與「小胖」一同前往進行交易等節，足見被告個人即可決定本次毒品販賣之數量、價格，證人張志祥亦先將毒品之價金先交予被告之妻後，始取得一公克之甲基安非他命，顯係由被告完全主導本次毒品交易之情，至為灼然，從而，被告確實與「小胖」共同販賣甲基安非他命予證人張志祥之事實，堪予認定。
⑸被告所辯不足採信之理由：
①被告於原審辯稱：本次交易並未成功云云，然查，小胖與被
告之妻確實有於如事實二之㈣所示之時、地，與證人張志祥進行毒品交易乙節，已如前述，被告所為此部分之辯解，顯與事實不符，不足採信。
②被告於本院審理時先辯稱：此次我是與證人張志祥合資購買
云云，而證人張志祥於原審審理時亦曾證稱：本次是合資購買云云（原審卷二第七十頁反面參照），然經原審法院對證人張志祥提示上開通訊監察譯文，並補充詢問：此通話是否為你與被告聯絡在內湖高工毒品交易之內容？證人張志祥答：是，原審法院再進一步詢問：有無提到合資購買？證人張志祥答稱：對，沒有講到合資等語屬實（原審卷二第七一頁反面），是由上開通訊監察譯文內容及證人張志祥此部分之證述，足證證人張志祥與被告於該次交易時，並無合資購買之情，證人張志祥先前所為合資購買之證詞，顯屬迴護被告之詞，不足採信，而被告此部分之辯解，亦與事實不符，顯不足採。
③被告於本院審理時復改口稱：我是幫證人張志祥介紹賣主，
由我太太張慧儀帶藥頭過去，由藥頭跟證人張志祥接觸云云。惟查，證人張志祥於該次交易前，關於該次毒品交易之數量、價格均係事先與被告在電話聯繫中談妥，而至約定交易之地點即內湖高工時，證人張志祥先交錢予被告之妻，再由「小胖」交付甲基安非他命予證人張志祥等情，均如前述，證人張志祥與「小胖」在交易地點時，並無再就毒品交易之數量、金額進行商議，而直接就證人張志祥與被告談妥之交易數量、金額進行交易，故被告於此交易中顯係居於主導地位，非僅為介紹人，至為明確，其為上開辯解，顯屬事後卸責之詞，洵無足採。
㈤按販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減分
量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院九十九年度臺上字第五七二二號判決意旨參照）。又毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端轉讓他人，是其販入之價格應較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利，縱令販入與售出價格相同，亦應有加以稀釋，而從中賺取數量價差以牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。況觀諸本件卷附通訊監察譯文，被告各次與證人張志祥、林順章等人間為決定數量、金額及交易時地，屢經數次反覆聯繫確認，又被告與上開證人間，並無特別親屬關係或情誼，倘若無利可圖，自無平白費時、費力特意聯繫，交付毒品予對方之理，顯見被告與證人張志祥、林順章間就甲基安非他命之交付確有對價關係。是被告販賣甲基安非他命之行為，主觀上確有營利之意圖。
㈥綜上所述，本件被告確實有為如事實二之㈡、㈣所示販賣甲
基安非他命予張志祥各一次（即如附表編號二、四所示）及如事實二之㈢所示販賣甲基安非他命予林順章一次（即如附表編號三所示）之犯行，其所為上開辯解，均不足採，本件事證明確，被告之犯行均堪以認定。
三、論罪㈠事實二之㈠部分：
⒈按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所
規定之第二級毒品，依法不得製造、轉讓及持有；且「安非他命類」藥品前經行政院衛生署於六十九年十二月八日、七十五年七月十一日先後以衛署藥字第三０一一二四號、衛署藥字第五九七六二七號公告禁止輸入、製造、販賣，一概禁止使用，並列入藥物藥商管理法第十六條第一款（即現行藥事法第二十二條第一款）之禁藥管理；嗣於七十九年十月九日雖再以衛署藥字第九０四一四二號公告，列入麻醉藥品管理條例（現行管制藥品管理條例）第二條第四款所定之「化學合成類麻醉藥品」管理，並明定於管制藥品管理條例第三條所指「管制藥品」（即藥事法第十一條之管制藥品）及毒品危害防制條例第二條之第二級毒品，但上開列入藥事法禁藥之管理迄今並未解除，則行為人明知為屬禁藥之甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪。而藥事法第八十三條第一項係於九十三年四月二十一日修正公布，同年月二十三日施行，相較於毒品危害防制條例，新修正之藥事法為後法；依新修正之藥事法第八十三條第一項規定，轉讓禁藥之法定刑為「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，較毒品危害防制條例第八條第二項法定刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金」為重，且毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理。又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品。再參諸藥事法之立法目的在於確保行政主管機關對於藥事之管理，藥事法第一條定有明文，而與毒品危害防制條例係保障國民健康之保護目的不同，是毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除非轉讓之安非他命達毒品危害防制條例第八條第六項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第八十三條第一項之法定刑為重之情形外，因藥事法第八十三條第一項為後法，且為重法，自應優先適用藥事法處罰（最高法院九十七年度臺上字第二一八五號判決參照）。參照行政院衛生署管製藥品管理局八十八年十月十九日管檢字第八一０一七號函示，依文獻記載，正常人一天安非他命單次使用量超過二百毫克，即有致命可能；數小時內大量使用，於體內可產生累積現象而導致中毒或死亡；是正常人一天安非他命單次使用量應不超過二百毫克，而本案卷內查無證據足資證明被告實際轉讓甲基安非他命予證人林正雄施用達淨重十公克以上而有加重事由存在，自不得依毒品危害防制條例第八條第六項規定加重其刑，二者相較，後者為後法且為重罪，依法條競合關係，應適用較重之後法，論以藥事法第八十三條第一項之明知為禁藥而轉讓之罪。
⒉被告就前揭事實二之㈠所為，係犯藥事法第八十三條第一項
之明知為禁藥而轉讓之罪，檢察官起訴法條認被告就前揭事實二之㈠所為係違反毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪，雖有未洽，惟因社會基礎事實同一，爰依刑事訴訟法第三百條之規定變更起訴法條而審理之。
⒊至於被告轉讓甲基安非他命之行為前持有甲基安非他命之行
為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院八十二年度臺上字第四０七六、六六一三號判決意旨參照）。
⒋按毒品危害防制條例第十七條第二項規定，犯第四條至第八
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。次按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，由法院為比較適用時，應本於法律整體適用不得割裂原則。實務上，於同一法律為新舊法比較適用時，亦本此原則。又法條競合與想像競合在法律適用上不同，前者係擇一適用法律，後者係併合適用各法律，僅從一重罪處斷。查被告轉讓甲基安非他命之行為，既發生藥事法第八十三條第一項與毒品危害防制條例第八條第二項規定間之法規競合關係，而應優先適用較重之藥事法第八十三條第一項規定論處。基於法律整體適用不得割裂原則，爰就被告轉讓甲基安非他命之犯行不另依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定，減輕其刑。
㈡事實二之㈡至㈣部分：
⒈按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所
規定之第二級毒品，依法不得販賣、持有及轉讓。核被告如事實二之㈡至㈣所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告持有甲基安非他命進而販賣，其持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
⒉被告就事實二之㈣所載販賣甲基安非他命之犯行，與真實姓
名、年籍不詳、綽號「小胖」之成年男子，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又其利用不知情之妻張慧儀為事實二之㈣之販賣甲基安非他命之犯行，係間接正犯。
⒊被告所犯上開明知為禁藥而轉讓之罪一罪與販賣第二級毒品三罪間，犯意各別，罪名不同，行為互殊，應分論併罰。
⒋查被告有如事實一之部分所載之犯罪科刑執行情形，有本院
被告全國前案紀錄表一份及被告所犯前開案件之判決書等件在卷可稽，其前受有期徒刑執行完畢，於五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除如附表編號二至四所示之罪之法定刑無期徒刑部分不得加重外，均應依刑法第四十七條第一項規定各加重其刑。
四、維持原判決之理由（即事實二之㈠【如附表編號一】所示轉讓禁藥部分）：
㈠原審詳予審認，認被告轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命
予證人林正雄施用之犯行明確，乃變更起訴法條，援引藥事法第八十三條第一項（原判決據上論斷欄漏引，應予補充），刑法第十一條前段、第四十七條第一項之規定，審酌被告無視政府反毒政策及宣導，仍轉讓甲基安非他命予他人施用，影響所及，非僅使他人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，自應嚴厲規範，其犯罪雖為無償轉讓，兼衡其已有多次毒品前科，素行不佳、犯罪動機、目的、手法、家庭經濟狀況等一切情狀，就轉讓禁藥部分量處有期徒刑四月，經核認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。
㈡檢察官上訴意旨雖以：證人林正雄於警詢中證稱：我有向被
告購買甲基安非他命，次數不清楚，每次都以一千元之代價購買，最後一次是在九十九年十二月，在臺北市○○區○○街○○○巷○○○弄○○○號二樓被告住處，以一千元為代價向被告購買甲基安非他命一小包等語（偵字卷第一五四至一五六頁參照）；又於偵查中證稱：九十九年十二月間，我在被告位於內湖區的住處向被告購買甲基安非他命一小包，金額是一千元，九十九年十二月二十日有買到，一００年一月時我有給他錢，但是他沒有給我等語（偵字卷第一八一至一八二頁參照）。原審雖以證人於審理作證所稱與警詢、偵訊不符而認為證人所言尚難遽採為不利於被告之事實認定之基礎，然證人係於甫遭逮捕之一００年五月二十五日為上開證詞，斯時證人尚無與被告串證之餘裕，所為證詞自較為可信，且因證人與被告有朋友之誼，在審理時作證難免有朋友情誼之顧慮，且恐朋友遭受刑罰之責自多有迴護，是以其警詢、偵查之證詞自較為可信，原判決認事用法尚嫌未洽，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。
㈢惟查，證人林正雄於警詢所為之言詞陳述，屬被告以外之人
於審判外之陳述，係傳聞證據，而無證據能力，已經本院認定如前。至其於偵查中雖證稱：九十九年十二月間，我在被告位於內湖區的住處向被告購買甲基安非他命一小包，金額是一千元，九十九年十二月二十日有買到，一００年一月時我有給他錢，但是他沒有給我等語（偵字卷第一八一、一八二頁參照），惟其至本院審理時證稱：被告與我並無毒品交易，但被告有請過我，九十九年十一、十二月間，我去被告家，被告有拿一小包甲基安非他命給我，但我沒有給被告錢等語，是證人林正雄前後證述內容不一，則其於偵查中所證上情，是否屬實，尚非無疑。
㈣再查，被告所持用0000000000號行動電話，於九
十九年十二月迄一００年一月間，為警依法實施通訊監察，而查得上開電話於下列通話時間有與證人林正雄持用之0000000000號行動電話有聯繫之情，有通訊監察譯文一份在卷可憑（偵字卷第一五一至一五三頁參照），茲就下列各次通話之時間及內容，分述如下：
⒈通話時間：九十九年十二月十日十三時五十分五十九秒。
被告：喂！持用林正雄上開行動電話之人：東隆喔！你在哪？被告：你誰？持用林正雄上開行動電話之人：「 小咻 」。
被告：「小咻」喔， 游志穎 沒有拿給你嗎？不是一半？持用林正雄上開行動電話之人：不是啦，你在哪？被告：我在內湖這邊啊！持用林正雄上開行動電話之人：我要「那個」啊。
被告：我不是叫游志穎拿給你，游志穎沒拿給你嗎？持用林正雄上開行動電話之人：沒有啊。
被告：那就是你的問題了喔，你自已說剩下的錢撥東西給你
的，我有拿東西給他們了喔，我拿一整個給他們了喔，撥一半給你喔， 弘凱 （音譯）去拿的。
持用林正雄上開行動電話之人：弘凱（音譯）去拿的？被告：就他找我妹去拿東西那天有沒有，我說撥一半給你啊，我知道啊。
持用林正雄上開行動電話之人：不管啦！你現在在哪？被告：我現在在內湖啊。
持用林正雄上開行動電話之人：你現在有嗎？被告：有啊。
持用林正雄上開行動電話之人：過來救一下快點。
證人林正雄於原審審理時證稱：前揭通訊監察譯文內容不是我講的，我的綽號不是小咻，是 阿雄 ，當時我在案外人游志穎之租屋處，他有很多朋友來來去去，可能有人拿我的手機去等語（原審卷二第六七頁反面參照），且觀諸前揭通訊監察譯文內容，並未提及被告與證人林正雄相約交易甲基安非他命之數量、價格，是尚難以此通訊監察譯文對被告為不利之認定。
⒉通話時間：九十九年十二月十四日十七時四十五分二十九秒。
持用林正雄上開行動電話之人：喂！你還有幾個？被告：八個多，其他分開的還不到一個。
持用林正雄上開行動電話之人：有人打電話問我啦。
被告：我不懂耶，你是要給人家還是要自己用。
持用林正雄上開行動電話之人：我要給人家的啦！被告：好啊！看你能丟給人家就丟給人家啊，八個啊。
持用林正雄上開行動電話之人：沒有！我沒有要那麼多啦，我要看人家要多少啊。
被告：看能不能出去就出去，我有一萬塊回來就好。
持用林正雄上開行動電話之人：那你都給我啊，我一萬塊給你。
被告：都給你，出去的給你賺。
持用林正雄上開行動電話之人：看我朋友要的話一萬八拿給他。
被告：好！持用林正雄上開行動電話之人：我六點十分在六樓。
被告：好！由前揭通訊監察譯文中雖知被告與該名持用林正雄上開行動電話之人雖有就毒品交易之價格、數量進行磋商，並約定交易之時間、地點，然前揭譯文所載數量、金額與核證人林正雄於偵查中所證內容不相符合，且證人林正雄於原審審理時證稱：那時我都在游志穎女朋友那邊，電話都是他女朋友在打等語（原審卷二第七四頁參照），是自難憑此認定被告有販賣甲基安非他命予證人林正雄之犯行。
⒊通話時間：一００年一月十一日零時十九分四十八秒。
此係電話號碼00－00000000之市內電話與被告所持用上開行動電話之通話內容：
使用市內電話之人：小游？你在旁邊嗎？使用被告上開行動電話之人：有啊。
使用市內電話之人：我想跟他講一下。
使用被告上開行動電話之人：你要拿那個是不是？使用市內電話之人：嗯。
使用被告上開行動電話之人：我們現在在拿。
使用市內電話之人：你們在那邊？使用被告上開行動電話之人：我們在內湖。
使用市內電話之人：你們在等是不是？使用被告上開行動電話之人：對。
使用市內電話之人：還是我過去找你們。
使用被告上開行動電話之人：還是我們有定點後再跟你講。
使用市內電話之人：好。
由前揭通訊監察譯文內容觀之，顯係使用上開市內電話之不詳人士撥打被告使用之上開行動電話，表示欲與綽號「小游」之人談話，談話內容亦無從認定通話之二人所要進行之毒品交易之數量、金額為何，亦難以此認定被告有販賣甲基安非他命予證人林正雄之犯行。
㈤從而，證人林正雄於偵查及原審審理時所為之證述前後不一
，亦與被告所自白之內容不相吻合，復無可資比對參照之通訊監察譯文及其他補強證據足以佐證，是無從僅以證人林正雄偵查之證詞，遽爾認定被告有販賣甲基安非他命予證人林正雄之行為。
㈥公訴人提起上訴，仍執前詞指摘原判決此部分不當，就原審
依職權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執，並未有其他積極證據，供本院調查審酌，故其此部分上訴為無理由，應予以駁回。
五、撤銷原判決之理由（即事實二之㈡至㈣【如附表編號二至四】所示販賣第二級毒品犯行部分）：
㈠原審認被告此部分罪證明確，而予依法論科，固非無見。惟查：
⒈證人林順章於警詢時之陳述，為被告以外之人於審判外之言
詞陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，為傳聞證據，又該言詞陳述雖與證人林順章在審判中之證述不符，然與其於偵查中所證內容相同，是其於警詢時之言詞陳述，就本案而言，仍有其他證據得以代之，顯非證明被告犯罪事實存否所必要，復經被告及其選任辯護人爭執該言詞陳述證據能力，而不符合刑事訴訟法第一百五十九條之二及第一百五十九條之五傳聞法則之例外規定，應無證據能力，原判決認證人林順章警詢之陳述具有證據能力，並採為判決之基礎（見原判決理由壹之一之㈠所載），於法自有未合。
⒉原判決事實二之㈢部分，敘及該次交易情形為「俟綽號『胖
胖』之人與謝東隆見面後，謝東隆即於同日某時許，將數量為一公克之甲基安非他命交付予『胖胖』，並收取價金三千五百元（見原判決第二頁第十九行至第二十一行）」，惟於理由中認定該次交易係以被告積欠證人林順章之債務抵充價金（見原判決理由壹之二之㈢之⒉之⑷所載），而有事實與理由矛盾之違法。
⒊原判決事實及理由欄均認定被告所為如事實二之㈣（即附表
編號四）所示之販賣第二級毒品之犯行，係與真實姓名年籍不詳綽號「小胖」之成年男子共同為之，惟於原判決附表編號四主文欄中，並未諭知「共同」，顯有主文、事實與理由矛盾之違法。
⒋原判決未認定被告利用其不知情之妻張慧儀為事實二之㈣之販賣甲基安非他命之犯行，係間接正犯，尚有違誤。
⒌按無期徒刑不得加重，及販賣第二級毒品罪之法定最重本刑
為無期徒刑，刑法第六十五條第一項及毒品危害防制條例第四條第二項規定甚明。查原審判決理由欄之論罪科刑㈢部分認定被告為累犯，就其所犯如附表編號二至四所示三次販賣第二級毒品犯行，均應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑，惟漏未敘明該罪法定刑無期徒刑部分不得加重（見原判決理由壹之三之㈢所載），於法未合。
⒍按毒品危害防制條例第十九條第一項係規定沒收因犯罪（製
造、販賣或運輸毒品）所得之財物，並不及於因犯罪所得之利益，如僅係取得「抵銷債務」之財產上利益，並未因此而得有財物，自不在該條項規定應沒收之列（最高法院八十九年台上字第一二四四號判決意旨參照）。原判決理由認定被告如事實二之㈢所示販賣甲基安非他命價金三千五百元及如事實二之㈣所示販賣甲基安非他命價金其中五百元係以債務抵償之，則被告此部分僅取得抵銷債務之財產上利益，並未因此而得有財物，揆諸上開判決意旨，即不得依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定予以宣告沒收，而原判決仍予以宣告沒收，自有未當。
㈡檢察官提起上訴，以原審量刑過輕為由，指摘原判決不當等
語。惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法（最高法院七十五年台上字第七０三三號判例參照）。本件原審判決對被告之量刑，已審酌前述一切情狀，並未逾越職權，亦未違反比例原則，已如前述，茲再經本院逐一衡酌被告前案各次之犯罪事實、罪名及量刑，較諸本案，亦未見本案有量刑過輕情形。核檢察官上訴意旨，僅係就原審之量刑反覆爭執，並未再有其他舉證為憑，其指摘原判決不當，為無理由。而被告提起上訴，仍執前詞，否認有販賣第二級毒品犯行，雖亦無理由。惟原判決既有可議而無可維持，自應由本院將原判決關於販賣第二級毒品（即如附表編號二至四部分）暨定應執行刑部分撤銷改判。
六、科刑：爰審酌被告不思依循正軌賺取金錢，竟無視政府反毒政策及宣導，仍意圖營利而販賣甲基安非他命予他人施用，影響所及，非僅使他人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，自應嚴厲規範，其犯罪所得雖不高，但其犯罪後仍飾詞圖卸、毫無悔意，兼衡其素行不佳，有本院被告前案紀錄表可參，其犯罪動機、目的、手法、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表編號二至四「主文」欄所示之刑。並與前揭上訴駁回部分，定應執行有期徒刑十年。
七、沒收：㈠按犯毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販賣第一級
、第二級毒品罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第十九條第一項定有明文。此法條性質上屬於沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償」之問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償」之問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償」，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣之兩種不同選項。所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財產，而不能就原物為沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以財產抵償之問題。倘嗣後追徵其價額無結果，而須以財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行有關法律執行之問題，即無不能執行之情形，自無庸諭知「以其財產抵償」。如不能沒收之標的物為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償」即可，不發生追徵其價額之問題（最高法院九十九年度臺上字第四四六三號判決意旨參照）。
㈡查被告如事實二之㈡（即如附表編號二）所示、販賣甲基安
非他命犯行所得之財物為三千五百元，如事實二之㈣（即如附表編號四）所示、販賣甲基安非他命犯行所得之財物為二千五百元，雖均未扣案，然分別係被告及被告與共犯即真實姓名、年籍不詳、綽號「小胖」之成年男子因犯罪所得之財物，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，於各該主文項下併予宣告沒收、與共犯「小胖」連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產或被告及共犯「小胖」之財產抵償之。
㈢按行動電話服務須以晶片卡（即ＳＩＭ卡）為使用介面，因
此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉於消費者，自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有之物（最高法院九十七年度臺上字第一九五二號判決意旨參照）。查扣案行動電話一支（序號：00000－00000－00000－0號，含門號0000000000、0000000000號ＳＩＭ卡各一張），均為被告所有，且分別供其犯如事實二之㈡至㈣（即如附表編號二至四）所示販賣甲基安非他命犯行所用之物，應依上開規定併予宣告沒收，並分別於各該主文項下併予宣告沒收之。
貳、無罪即上訴駁回部分：
一、公訴意旨略以：被告謝東隆明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規範之第二級毒品，不得販賣，竟基於販賣甲基安非他命之犯意，於九十九年十二月間，以先由林順章持其所申辦0000000000號行動電話，撥打謝東隆所使用、門號0000000000號行動電話與之聯繫，表示欲購買甲基安非他命之意願，雙方相約在臺北市內湖區大碑湖附近見面，雙方碰面後，謝東隆即以二千五百元至三千五百元之價格販賣約一公克之甲基安非他命予林順章此一方式，共計販賣甲基安非他命予林順章四次至五次。因認被告謝東隆涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項，分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院四十年臺上字第八六號、七十六年臺上字第四九八六號判例意旨參照）。再按刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年臺上字第一二八號判例參照）。再按犯毒品危害防制條例第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第十七條第一項定有明文；故製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有毒品、以非法方法使人施用毒品、引誘他人施用毒品、轉讓、施用或持有毒品者（下稱「自稱購買毒品者」）所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，資以補強其指證之真實性，始為適法。又前述自稱購買毒品者所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與該自稱購買毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，因該補強證據之佐證，足使一般人對於其供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。若自稱毒品購買者之供述證據，本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，已無法憑為確有販賣毒品事實之認定時，因其所稱向某人購買毒品之供述前提事實已有合理之懷疑存在，論理上自無再論補強證據之必要，其理甚明，最高法院三十年上字第八一六號、七十六年臺上字第四九八六號、九十六年度臺上字第三五一號判例意旨可資參照。
三、公訴人認被告謝東隆涉犯此部分之毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌，無非係以被告之供述、證人林順章於警詢及偵查之證述、0000000000號與00000000000號行動電話通訊監察譯文一份資為論據。
四、訊據被告謝東隆堅詞否認有前揭販賣第二級毒品犯行，辯稱：我沒有販賣甲基安非他命予證人林順章，這段期間我是常常跟證人林順章在內湖釣魚，九十九年十二月之前，我有跟證人林順章借一萬元現金，證人林順章向我要錢，我身上剛好只剩下一點點貨我就交給證人林順章了，我沒有賣甲基安非他命給證人林順章等語。
五、經查：㈠證人林順章雖於偵查中證稱：被告綽號「東隆」，我共向被
告買過甲基安非他命約五、六次以上，地點都在內湖，每次都是二千五百元到三千五百元左右等語（偵字卷第二０二頁參照），證人林順章雖證述其有向被告購買甲基安非他命，然購買之時間、金額、數量等交易細節均未能詳細說明，則僅憑證人林順章前揭指述，尚難以之為不利於被告之認定。㈡而九十九年十二月間，被告所使用之0000000000
號行動電話雖曾撥打證人林順章所申辦之0000000000號行動電話，惟其二人之通話內容除前揭所述之外（如理由壹之二之㈢之⒊所載，此部分業據本院論罪科刑如附表編號三所示），其餘內容如下：
通話時間：九十九年十二月十九日二十一時二十三分二十四秒。
被告：喂！ 小林 喔？你問看看「阿達仔」現在可不可以去啦
？證人林順章：為甚麼？你那邊沒有「球」喔？被告：沒有「球」啊。
證人林順章：我也不知道「阿達仔」他家電話幾號啊。
被告：他沒有手機嗎？證人林順章：應該是沒有吧。
被告：是喔！又花了。
證人林順章：「小胖」那邊有啊，你不會跟『小胖』拿一個。
被告：我跟「小胖」怎樣？證人林順章：他那邊有「球球」啊。
被告：他說他們要用啊。
證人林順章：先借一下啦。
被告：就沒辦法啊！他說他們要那個啊，還是用我家那一顆
？證人林順章：你去哪裡生噴燈？被告：對喔！去哪裡生「噴燈」？證人林順章：好啦！不然你去生「滴管」，然後他生「噴燈」。
被告：去哪裡生「噴燈」？證人林順章：有啦！「噴燈」有人會生啦，你生「滴管」就好了。
被告：「滴管」現在要去哪裡去買？證人林順章：醫院對面你去看有沒有開？被告：我這樣子一定來不及啊。
證人林順章：沒有！你順路過來一定來得及啊，你現在在哪裡，「Ｑ網」那邊嘛。
被告：對啊！證人林順章：對啊！我們去生噴燈啊，在大悲湖（應係大碑湖）旁邊這邊而已。
被告：嗯！證人林順章：我們去生「噴燈」，你去生「滴管」就好了，然後到你家集合。
被告：好！拜！。
由上開通訊監察譯文內容觀之，並無提及證人林順章要與被告交易毒品之相關事宜，且後續亦未見其二人有繼續聯繫碰面交易毒品相關通聯紀錄，亦無從以此作為證人林順章前開所稱向被告購買毒品證詞之補強證據。
㈢綜上，公訴人除舉出證人林順章之證詞為證據外，尚提出被
告使用0000000000號行動電話與證人林順章所使用0000000000號行動電話之通訊監察譯文為補強證據，然查前揭通訊監察譯文，與證人林順章前揭證述內容內容，二者間無相當程度之關聯性，不足以據為證人林順章證詞之補強證據，揆諸上開判決意旨，公訴人所舉證據，無法據為被告有本件犯罪之認定。
六、綜上所述，本件公訴人所舉之證據與指出之證明方法，尚有合理性之懷疑存在，未得使本院確信被告此部分犯罪，揆諸前開判例意旨，自不能單憑證人林順章此部分之證述及前開被告與證人林順章之通訊監察譯文，即以推測或擬制之方法，作為裁判基礎，此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有公訴人所指此部分四至五次販賣甲基安非他命予證人林順章之犯行，自屬不能證明被告犯罪。
七、維持原判決之理由：㈠原審本同上之見解，以不能證明被告涉有公訴人所指之此部
分販賣第二級毒品之犯行，而為無罪之諭知，其認事用法，俱無違誤。
㈡檢察官上訴意旨雖以：證人林順章於警詢中陳稱：共計向「
東隆」買過五、六次以上，幾乎都在內湖的大悲湖湖邊交易，時間是從去（九十九）年十一月到十二月底之間，之後就沒跟他買了，每次都是二千五百元到三千五百元左右（偵字卷第五二頁參照），偵查中則證稱：有跟被告買過毒品，應該是五、六次，每次都約二千五至三千五，地點都在內湖，被告有欠我錢，我是陳述事實等語（偵字卷第二０二頁參照）。原審雖以證人於審理作證所稱與警詢、偵訊不符而認為證人所言尚難遽採為不利於被告之事實認定之基礎，然證人係於甫遭逮捕之一００年五月二十五日為上開證詞，斯時證人尚無與被告串證之餘裕，所為證詞自較為可信，且因證人與被告有朋友之誼，在審理時作證難免有朋友情誼之顧慮，且恐朋友遭受刑罰之責自多有迴護，是以其警詢、偵查之證詞自較為可信。原判決認事用法尚嫌未洽，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。
㈢惟查，本件公訴人所提出之證據及卷內訴訟資料，已經本院
逐一論證，參互審酌，無從獲得有罪之心證，已如前述，公訴人提起上訴，仍執前詞指摘原判決，此部分無罪諭知為不當，乃係就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執，並未有其他積極證據，供本院調查審酌，故其此部分之上訴為無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百六十八條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第四十七條第一項、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中華民國101年12月27日
刑事第二十庭審判長法官楊力進
法官林海祥法官林怡秀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」；無罪部份，有刑事妥速審判法第9條適用。刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
被告就無罪部份，不得上訴。
書記官高瑞君中華民國101年12月27日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────┬──────────────┬───┐│編號│犯罪事實│主文欄│備註│├──┼─────┼──────────────┼───┤│一│如事實二之│上訴駁回。│即起訴│││㈠所載││書附表│││││編號１│├──┼─────┼──────────────┼───┤│二│如事實二之│謝東隆販賣第二級毒品，累犯，│即起訴│││㈡所載│處有期徒刑柒年陸月。扣案行動│書附表││││電話壹支（含門號００００００│編號２││││００００００號ＳＩＭ卡壹張）│││││沒收之。未扣案販賣毒品所得新│││││臺幣叁仟伍佰元沒收，如全部或│││││一部不能沒收時，以其財產抵償│││││之。│││││││├──┼─────┼──────────────┼───┤│三│如事實二之│謝東隆販賣第二級毒品，累犯，│即起訴│││㈢所載│處有期徒刑柒年陸月。扣案行動│書附表││││電話壹支（含門號００００００│編號３││││０００００號ＳＩＭ卡壹張）沒│││││收。││├──┼─────┼──────────────┼───┤│四│如事實二之│謝東隆共同販賣第二級毒品，累│即起訴│││㈣所載│犯，處有期徒刑柒年陸月。扣案│書附表││││行動電話壹支（含門號００００│編號４││││0000000號ＳＩＭ卡壹張│││││）沒收。未扣案之販賣毒品所得│││││新臺幣貳仟伍佰元應與真實姓名│││││、年籍不詳、綽號「小胖」之成│││││年男子連帶沒收，如全部或一部│││││不能沒收時，應以其與真實姓名│││││、年籍不詳、綽號「小胖」之成│││││年男子之財產連帶抵償之。│││││││└──┴─────┴──────────────┴───┘