裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年上易字第503號刑事判決
裁判日期：民國90年06月14日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十年度上易字第五О三號Ｇ
上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告壬○○右上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣臺南地方法院八十九年度易字第一五二六號中華民國九十年一月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十八年度偵字第一五四八二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於壬○○部份撤銷。
壬○○共同連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑壹年，緩刑伍年。
被訴背信部分無罪。
事實
一、壬○○與 汪秀惠 係夫婦，壬○○明知其自民國八十年間起即經濟狀況不佳，週轉不靈，無力清償債務，與汪秀惠基於共同為自己不法所有之概括犯意連絡，連續自八十四年間起佯稱有附表所示之事由，由壬○○與汪秀惠共同向附表所示各被害人借用巨額款項（各借款時間、金額及借款事由詳見附表），並交付以壬○○名義簽發之支票作為擔保，使各被害人陷於錯誤，而陸續交付如附表被害人所述之金額與被告與汪秀惠二人，致各被害人受有損害。
二、案經台南縣調查站報請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪（詐欺）部分：
一、訊據上訴人即被告壬○○固不否認自退伍後即在汪秀惠代書事務所幫忙，並曾收受附表所示之部分借款人所交付之借款或交付以自己名義開立之擔保票據與借款人等情，然矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：以上借款之收受或票據之交付均係汪秀惠託其辦事，其與汪秀惠間並無犯意連絡，家中所有財務狀況其皆不清楚，至八十八年九月間才知道汪秀惠週轉不靈云云。惟查：
（一）共同被告汪秀惠於原審審理中供稱：其自八十年間即週轉不靈，且借錢時均未告知借款人其財務狀況不佳（見原審八十九年十二月一日審理筆錄）。其於偵查中並供稱：其於七十六年間被 郭再章 倒了約四百萬元，倒的錢係向辛○○姊妹借的；每月付二分利息合計一千二百八十四萬元之利息給借款人；八十三年底向 蔡聰錚 陸續借七千萬元，利息八千萬元，合計一億五千萬元，在八十八年六至十月間全數清償完畢。因為他說標到工程要用錢，所以就先還他。八十四年間坐落永康市○○路之土地價值二千一百萬元，結果不能蓋，每月要付二十萬元之利息。八十二、三年間， 陳容華 向其借四百萬元未還，被告每月要多付八萬元利息。本身自七十六年六七月起，就負債八百萬元貸款，月繳利息七萬多元。自八十三年間起，三間房屋貸款二千四百萬元；另一房子貸一千一百萬元，另土地貸款一千二百萬元，總共銀行貸款七千八百萬元。投資聚宏資建設公司，沒賣出只分到房子等情。足證汪秀惠於向前開被害人等借款之際，其已陷於財務困境，負債甚鉅，無力償債，仍隱瞞之，連續向附表所示各被害人借款，其施用詐術，並有為自己不法所有之意圖甚明。
（二）被告壬○○就部分借款事件，有時代汪秀惠收受借款，有時交付利息或交付以自己為發票人之票據作為借款擔保，其確有參與前開借款事宜，業據被害人癸○○、甲○○、丁○○、己○○、庚○○等人陳述在卷，並為被告壬○○所自承，且有被告壬○○為發票人之支票數紙在卷可證，故被告壬○○亦有參與前開借款事宜，堪以認定。
（三）再者，壬○○於原審審理中亦陳稱，其與汪秀惠夫妻感情很好（見原審八十九年十二月一日審理筆錄），則其焉有不知汪秀惠財務狀況不佳之理。又縱認壬○○辯稱其於八十八年九月間方知悉其妻財務陷於困境云云為真實，則壬○○於知悉汪秀惠財務困難後之八十八年十月十九日，仍隱瞞其財務狀況，繼續與汪秀惠共同向子○○借款一百三十萬元及同年九月續向甲○○借款五十萬元，其有施用詐術，意圖為自己不法所有之犯意甚明；且其自始均授權汪秀惠以其名義開立支票（見原審八十九年十二月一日被告陳述筆錄），與汪秀惠並同居共財，是其有前述共同借款之行為外，與共同被告汪秀惠間有犯意連絡，亦堪認定，應依法論科。
二、核被告壬○○所為係犯刑法第刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪。又其所為數詐欺行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。
三、原審就被告詐欺部分，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告與汪秀惠係自八十四年間起，即有詐欺犯行，原判決認係八十六年間起始有詐欺行為，顯與卷內資料不符，即有未洽。公訴人依被害人等請求上訴指原審量刑過輕固無可取，惟原判決既有可議，自應予撤銷改判。爰審酌被告壬○○犯罪之動機、目的、手段及所造成危害重大、經通緝後到案、審理中復未與告訴人達成民事上和解一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。又壬○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣台南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可憑，且被告與妻二人並有子女尚待撫育，若均同時入獄，其子女將無法獲妥善照顧，其經此教訓後，應知所警惕，信無再犯之虞，本院因認所宣告之刑以暫不執行為適當，併諭知緩刑伍年，以勵自新。
貳、無罪（背信）部份：
一、公訴意旨另以：被告汪秀惠為代書，於八十八年八月間受 涂建全 、乙○○委託辦理渠二人合資購買坐落於台南市○區○○段地號一０二七號土地之所有權移轉登記乙○○名下之事務，並受涂建全之委託，辦理以涂建全之妻 王素美 所經營之「全升旺建設有限公司」（下稱全升旺公司）名義，以前開土地辦理抵押，向台灣土地銀行永康分行借款之事務。詎料，汪秀惠與壬○○竟基於意圖為自己不法利益之犯意連絡，於八十八年九月九日由汪秀惠辦妥上開土地之過戶手續後，竟未經涂建全、乙○○二人之同意，翌日即擅自以壬○○所經營之「翔穎建設有限公司」（下稱：翔穎公司）之名義，以前開土地向台灣土地銀行永康分行辦理抵押貸款新台幣（下同）五千萬元，而為違背其任務之行為，該銀行並於當日將款項存入「翔穎公司」帳戶內，致生損害於涂建全之利益，因認壬○○另犯有同法第三百四十二條第一項之背信罪嫌云云。
二、訊之被告壬○○訊堅決否認有背信犯行，辯稱：土銀貸款是其妻汪秀惠與涂建全、銀行接洽，其未參與云云。
三、公訴人認被告壬○○犯有背信罪嫌，無非以其為翔穎公司之負責人，平日除協助汪秀惠代書事務所之事務外，並自行經營翔穎公司（見原審卷第一百三十四頁被告陳稱：我是在蓋房子），有經濟部公司登記資料壹紙在卷可證，並為壬○○所自承，是共同被告汪秀惠前開擅自設定抵押貸款之行為，既需壬○○經營之翔穎公司之大小章，所貸得之借款亦撥入翔穎建設公司帳戶（有台灣土地銀行永康分行九十年一月十五日康放字第九００００四五號函附卷可稽），而認壬○○與汪秀惠有共同之犯意聯絡為其論據。然查：證人涂建全於原審固證述有委任汪秀惠向銀行辦理台南市○區○○段地號一０二七號土地之抵押貸款，然並未同意汪秀惠以翔穎公司為借款人，於本院結證時稱汪秀惠說先以翔穎司名義借款後，再用全升旺建設公司辦借貸較有錢，其未同意（本院卷第五十八頁）。另證人乙○○固亦證稱，於原審證述有委任汪秀惠向銀行辦理台南市○區○○段地號一０二七號土地之抵押貸款，然並未同意汪秀惠以翔穎公司為借款人；惟其於本院結證時證稱：於對保時借據之借款人欄尚屬空白，其是第一個填寫等語。然證人即臺灣土地銀行永康分行行員丙○○於本院結證亦證稱：對保時，借款人欄固尚未填載，但其有告知乙○○本件係由翔穎公司為借款人等語（本院卷第五十九頁），堪認乙○○於借據上借款人欄蓋章時，其已知係為翔穎公司借款契約之保證人，尚難僅憑證人涂建全、乙○○之證詞即認汪秀惠有何為他人處理事務損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益之背信行為，從而壬○○亦無成立刑法第三十一條第一項之共犯關係，難謂其有背信之犯行。
四、原審此部分疏未詳查，遽予論罪科刑，容有未洽。公訴人依被害人等請求上訴，指原審量刑過輕雖無可取，惟原判決既有可議，自應由本院將原審此部份判決撤銷，改諭知被告無罪之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項、第二百九十九條第一項前段、刑法第五十六條、第二十八條、第三百三十九條第一項、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段判決如主文。
本件經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中華民國九十年六月十四日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官游明仁
法官陳清溪法官蘇重信右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官李珍鳳中華民國九十年六月十五日附錄法條：
刑法第三百三十九條第一項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
附表┌───┬────────┬─────┬───────┬────┐│借款人│時間│被害人│所稱借款目的│借款金額│├───┼────────┼─────┼───────┼────┤│汪秀惠│自八十五年間起至│戊○○│為客戶代清償塗│││壬○○│八十八年四月間。││銷及其朋友購買│先後四次│││││土地亟需現金週│共匯款三│││││轉。│百萬元。│││││││├───┼────────┼─────┼───────┼────┤│汪秀惠│八十四年初年間。│己○○│以合夥投資 岳聖 │一千三百││壬○○│││代書事務所及翔│萬元。│││││穎建設公司為││││││││├───┼────────┼─────┼───────┼────┤│汪秀惠│八十八年六月、八│子○○│以幫客戶代清償│88.6.30││壬○○│月、十月間。││塗銷，亟需現金│借四百五│└───┴────────┴─────┴───────┴────┘┌───┬────────┬─────┬───────┬────┐││││週轉，期間為一│十萬元│││││至二週，利息二││││││分。│88.8.27││││││借二百萬││││││元88.10.││││││16借一百││││││萬元88.1││││││0.19借一││││││百三十萬││││││元（共八││││││百八十萬││││││元）│├───┼────────┼─────┼───────┼────┤│汪秀惠│八十八十月十二日│丁○○││││壬○○│││要申請營造廠，│二百萬元│││││需具備存款證明│。│││││為由。││└───┴────────┴─────┴───────┴────┘┌───┬────────┬─────┬───────┬────┐│汪秀惠│自八十五、六年間│庚○○│同右│七百一十││壬○○│起至八十八年十月│││萬元。│││間││││├───┼────────┼─────┼───────┼────┤│汪秀惠│八十八年七月二日│癸○○││││壬○○│││為客戶調現金代│七百五十│││││償抵押代款塗銷│萬元│││││設定後，貸款下││││││來即可償還，週││││││轉日期最多一個││││││月即可賺取每月││││││二分之利息││├───┼────────┼─────┼───────┼────┤│汪秀惠│八十八年九月間│甲○○││││壬○○│││朋友涂建全 吳昆 │共計借七│││││池購買土地亟需│百萬元│││││資金為由，另又││└───┴────────┴─────┴───────┴────┘┌───┬────────┬─────┬───────┬────┐││││以私人缺錢為由││├───┼────────┼─────┼───────┼────┤│汪秀惠│八十八年二月間│ 葉連成 │需錢週轉│││壬○○││││三千五百││││││萬元。│└───┴────────┴─────┴───────┴────┘