裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院90年上易字第688號刑事判決
裁判日期：民國90年06月14日
裁判案由：妨害婚姻
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上易字第六八八號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 吳建勛 律師右上訴人因妨害婚姻案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度易字第四三八八號中華民國八十九年十二月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第二四六二六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知 鄧伯林 （已判刑確定）係有配偶之人，竟基於概括之犯意，自民國八十五年九月下旬起至八十九年四月間止，連續在甲○○高雄市○○區○○街○○○號四樓住處及高雄市不特定賓館等地，發生多次性行為。嗣於八十九年五月一日十一時二十分許，在高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號太湖船賓館一一０室，為鄧伯林之配偶乙○○會警當場查獲因認被告甲○○涉有刑法第二百三十九條後段之相姦罪嫌。
二、按有配偶而與人通姦者，處一年以下有期徒刑。其相姦者，亦同，刑法第二百三十九條定有明文。又第二百三十九條之罪，配偶縱容或宥恕者，不得告訴，刑法第二百四十五條第二項定有明文。告訴或請求乃論之罪，未經告訴或請求，或其告訴、請求已經撤回或已逾告訴期間者，應為不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第三款定有明文；又其中「未經告訴」亦包括依法不得告訴及未經合法告訴。公訴人認為被告甲○○涉嫌刑法第二百三十九條後段，係以告訴人乙○○提出告訴為前提。
三、按刑法第二百四十五條第二項之「縱容」，指放縱或容許，乃「事前」所為之表示，「宥恕」，則指原宥及寬恕，乃「事後」所為之表示。縱容配偶與人通姦，依刑法第二百四十五條第二項之規定，告訴權即已喪失，不能因事後翻悔而回復（參照司法院二十五年院字第一六О五號解釋）。經查：上訴人甲○○於警訊時辯稱：「乙○○於八十五年九月二十二日寫信給我，書信中已表明知道我與鄧伯林關係，並在信中寫出只願能相互扶持到年老，並附乙○○所寫信紙三張為證據（影印本）」（見八十九年五月一日警訊筆錄）等語，而告訴人亦自承：「（問：（信）是否妳交給甲○○﹖）答：是鄧伯林載我去交給甲○○」等語（見八十九年六月八日偵查筆錄），查告訴人八十五年九月二十二日之該紙書信上載有：「‧‧‧‧‧，我誠心的想要交你這個朋友，也衷心希望多一個『妹妹』，早在
一、二年前我已知道事情的真相，彼此心照不宣，說我一點都不在意，天曉得，只知道已不能拆散你們，不如欣然接受，‧‧‧，況且你讓我的感覺又是那麼的友善，有天我竟然跟鄧說，千萬別告訴我『妹妹』我已知道這件事，要不然她會不好意思，今天在電話裡聽妳這麼說，真是『悵然若失』，在我誠心誠意想與妳共創前程，臨老彼此有個照應的時候，妳竟然叫我不要有壓力，其實我私心的幻想，妳真是一個好女孩，失去妳，是我最大的錯誤，我所以寫這封信，就是證明白紙黑字掌握在你手上，妳不要再擔心我會發飇，希望這封信是妳我之間的一個秘密或默契，歸來吧，我的好『妹妹』，原諒我的不理性，（但願能相互扶持到年老）‧‧‧」等語，顯見告訴人乙○○於八十五年間書寫該封信時給上訴人甲○○時二人感情甚篤，並表示願與上訴人甲○○彼此以姊妹相待，其二人非僅止於普通一般姊妹間之情感，從該信中已可看出上訴人甲○○與 鄧柏林 有曖昧關係，是在該信件中已表示容任之意思，告訴人代理人於本院審理中自承：「這封信有草稿，是告訴人先生要告訴人乙○○照著寫的，有效期限我把它刪除」（見本院刑事卷第二十四頁）等語，且查，告訴人乙○○為丙識能力正常之一般常人，又對於草稿中之「一、二年前就知道，已超過六個月時效」等語加以刪除，足認告訴人乙○○對於草稿之文義應知悉甚明，且亦知通姦罪之告訴期間為六個月，且表明不能拆散上訴人甲○○與鄧柏林，非但未叫上訴人遠離其夫鄧柏林，反而表示願與上訴人甲○○相互扶持到年老，還稱呼上訴人甲○○為「妹妹」（按從古至今共事一夫者均以姊妹相稱），可見告訴人乙○○已知悉上訴人甲○○與其夫鄧伯林之姦情，而仍容認之，才以「姊妹」相稱。又告訴人乙○○前於偵訊時直承確有散發「甲○○討客兄」之傳單（見八十八年度偵字第一六六○號不起訴處分書內容第三項、八十八年度偵續字第一二九號不起訴處分書內容第二項），此亦可見告訴人乙○○知悉上訴人甲○○與其夫通姦之事實，否則若告訴人乙○○不知情（即若不知甲○○與鄧柏林通姦），告訴人乙○○焉會有散發「甲○○討客兄」之傳單之舉﹖可見告訴人乙○○早在八十八年間控告妨害名譽等案件前，即已知悉上訴人甲○○與其夫鄧伯林通姦，告訴人乙○○於本院稱以前不知甲○○與鄧伯林通姦、無証据証明彼二人通姦等語，尚非可採。又乙○○、甲○○、鄧伯林三人曾於八十六年間一起到日本玩，乙○○、鄧伯林群前常到甲○○店裏煮東西吃，三人關係良好，此經証人 林素日 、 李林美鳳 、 王雪麗 陳明 （均見八十九年六月八日偵查筆錄，告訴人亦自承一起到琉球玩，見偵查卷第六十八頁背面），是從以上情節判斷，告訴人乙○○於八十五、六年間（即八十八年控告妨害名譽案件以前），即已知悉甲○○、鄧伯林之姦情，而三人仍相處很好，並曾一起出國到日本旅遊，又有寫前開信件之事實，應有「縱容」情事，應可認定。至告訴人乙○○另稱係遭丈夫脅迫才寫該信云云，並無證據證明。又「縱容」於前，事後即不得再行告訴，不因告訴人乙○○於八十八年間又對之控告妨害名譽、侵入住宅輕罪案件而不同（與「宥恕」不同，因「縱容」效力向後，故以後不可再告，「宥恕」之效力向前，對以後之行為仍可再告），即不能因嗣後反悔而回復其告訴權（參見司法院廿五年院字第一六○五號解釋及台灣高等法院法律問題座談會認以甲說為當亦採此見解）。況告訴人乙○○於偵查中又自承：「我寫完那封信，表面上處的很好，直到我抓姦那天為止，我沒有講說不可與甲○○在一起」等語（見八十九年六月廿日偵查筆錄即偵查卷第六十八頁背面），是告訴人乙○○既稱『沒有講說不可與甲○○在一起』，則其亦顯未明白表示不再「縱容」，而告訴人乙○○於八十八年間又對之控告妨害名譽、侵入住宅等輕罪案件，亦不得逕解為係不再「縱容」（如二女打架，互控傷害，不得逕解為係撤回「縱容」，是本件已「縱容」在前及未明示禁止，應可認定。從而告訴人乙○○於八十九年五月一日（前述妨害名譽案不起訴處分確定後月餘）向高雄縣警察局仁武分局表示對於上訴人甲○○提出通姦告訴，揆諸前揭之說明，於法自屬不合，依法本件已不得再行告訴，其不得告訴而告訴者，自應諭知不受理之判決。
四、原審不察，遽予論科，尚有未洽，上訴人甲○○上訴指摘原判決不當，為有理由，原判決自應予撤銷，並改為不受理之判決，以資適法。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零三條第三款，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國九十年六月十四日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官郭雅美
法官莊飛宗法官張盛喜右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官魏文常中華民國九十年六月十八日
Ｋ