裁判字號：臺灣士林地方法院99年審訴字第796號刑事判決
裁判日期：民國99年11月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決99年度審訴字第796號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人姜惠如上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第7401號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年捌月。緩刑伍年。
扣案之第三級毒品愷他命拾陸包（驗餘總毛重拾伍點貳捌參肆公克，含塑膠袋拾陸個及標籤紙拾陸張）、行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）均沒收。
事實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine）係屬毒品危害防制條例列管之第三級毒品，不得持有及販賣，竟意圖施用該毒品，先於民國99年5月3日某時許，以電腦設備連線上網，並登入網際網路「豆豆聊天室」網站之「粉色豆豆聊天室（16－18歲）」，以每小袋新臺幣（下同）400元之代價，向真實姓名年籍不詳綽號「賣褲子」之男子購得第三級毒品愷他命16小袋，並施用其中一小袋中之一部分。嗣因缺錢使用，竟基於販賣該剩下毒品之營利意圖，於99年5月19日凌晨3時30分許，以電腦設備連線登入上開聊天室，以暱稱「賣無洗褲」之代號，向該聊天室內不特定人刊登販賣第三級毒品愷他命要約之訊息。適經臺北市政府警察局刑事警察大隊特勤中隊員警 趙錦龍 、 黃建富 巡網發現後，乃以暱稱「陽光ㄚ宅」之代號偽裝購買以利查案，並與甲○○在上開網路聊天室上洽談買賣事宜，雙方約定以每小袋0.9公克（含袋重）愷他命
600元之價格交易，甲○○並以帳號「black_jacka199」在即時通上留下行動電話門號0000000000號供雙方互相聯繫使用。嗣於99年5月19日晚上8時20分許，甲○○依約攜帶愷他命，前往臺北市○○區○○○路○○號前，與佯裝買方之員警黃建富碰面，經黃建富佯稱欲以5,000元購買10小包愷他命，甲○○自其褲子左邊口袋取出愷他命交付時，為黃建富表明身分當場逮捕而販賣第三級毒品愷他命未遂，並當場扣得甲○○所有愷他命16包（總毛重15.2853公克，取0.0019公克化驗，驗餘總毛重15.2834公克，含塑膠袋16個及標籤紙16張）及上開門號之行動電話1支（含SIM卡1張），而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；另被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第
1項、第159條之1第2項及第159條之5分別定有明文。經查：
㈠證人即查獲員警趙錦龍、黃建富於偵查中所為之證述，固屬
被告以外之人於審判外所為之陳述，惟檢察官係國家公務員，代表國家偵查犯罪，實行公訴，而實務運作時，檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，又上開證人等於偵查中在檢察官面前所為之陳述，均經依法具結，且本院查無其等不能自由陳述或檢察官有以其他非法、不當方式取證之情形，而被告及公設辯護人於本院審理中復未曾提及檢察官在偵查時有何不法取證致上開證人等之證詞顯不可信之情事，是就該等審判外之言詞陳述，應認依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，均具有證據能力。
㈡有關卷附之粉色豆豆聊天室談話訊息網頁列印資料、即時通
對話訊息列印資料及員警趙錦龍所使用行動電話門號0000000000號與被告所使用行動電話門號0000000000號之通聯紀錄等書面傳聞證據，經本院於審判程序提示予被告並告以要旨，其內容經被告核認均為相符而同意其真實性，且均經檢察官、被告及公設辯護人表示無意見，同意作為證據，本院審酌該等審判外書面陳述作成時之情況，均認為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定意旨，應均認有證據能力。
二、次按，現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察送請檢察官事前概括選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決意旨參照）。查本案為警所查扣之愷他命16包，經臺北市政府警察局刑事警察大隊依據前開作業流程，送請行政院衛生署食品藥物管理局鑑驗，該機關長期受囑託鑑定刑事案件之毒品證物，以協助偵辦刑案，所為之鑑定，自具有相當之專業及可信度，且該機關之鑑定人員係依法令從事公務之人員，亦將鑑定經過及其結果詳細載明於鑑驗通知書上，並無任何顯不可信之情況，揆諸前揭說明，本案所引用行政院衛生署食品藥物管理局99年7月6日FDA研字第0990037165號鑑驗報告書1份自屬「法律規定」例外得為證據者，並參以刑事訴訟法第159條之4第1款規定，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、檢察官偵查及本院準備程序期日、審理中坦承不諱，核與證人即查獲本件犯行之員警趙錦龍、黃建富於檢察官偵查中證述之情節相符（參見偵查卷第77頁），並有粉色豆豆聊天室談話訊息網頁列印資料、即時通對話訊息列印資料、員警趙錦龍所使用之行動電話門號0000000000號與被告所使用之行動電話門號0000000000號之通聯紀錄表各1份附卷（參見偵查卷第38頁至第43頁、第83頁至第92頁）可稽，並有被告於上開時、地與喬裝購買毒品之員警見面時，當場為警查獲扣得之毒品愷他命16包、SonyEricsson廠牌行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1張）扣案可資佐證，又扣案之毒品愷他命16包（總毛重15.2853公克，取0.0019公克化驗，驗餘總毛重15.2834公克，含塑膠袋16個及標籤紙16張），經行政院衛生署食品藥物管理局鑑驗結果，檢出愷他命（Ketamine）成分，有該局99年7月6日FDA研字第0990037165號檢驗報告書
1紙附卷（參見偵查卷第64頁）可佐，堪認被告上開任意性自白與事實相符，應可採信。
二、按販賣毒品，不以販入後復行賣出為構成要件，僅須以營利為目的將毒品販入或賣出，有一及此，其犯罪即屬完成（最高法院25年非字第123號判例、68年臺上字第606號判例、80年臺上字第4992號判決意旨參照），惟倘以營利販賣以外之目的販入後，另行起意販出，且已著手為之，而不及販出者，則只能論以販賣未遂罪，當甚明確。又按警方為求破案，授意執勤員警佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯裝購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者，因該佯裝之人原無買受毒品之意思，事實上其2人不能真正完成買賣毒品之行為，販毒者僅成立販賣毒品未遂罪（最高法院93年度臺上字第1159號判決意旨參照）。經查，被告自警詢、檢察官偵查乃至本院審理時，均一致供稱：伊當初在網路上購買16小袋愷他命，是要自己施用，因為自己吸食不完，且正好缺錢想要趕快賺一筆錢，身邊又剛好有這些愷他命，想說賣掉10小袋，留下6小袋供自己施用，於是就起意上網販賣愷他命以換取現金等語，又被告查獲當日所採集之尿液，經送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以氣相層析質譜儀分析法檢驗結果，確呈NorKetamine類陽性反應等情，亦有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號：031108）、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司99年5月31日濫用藥物檢驗報告各1紙附卷（參見偵查卷第57頁至第59頁）可佐，足徵被告所言非虛，復查無其他積極證據，足認被告於販入第三級毒品愷他命時，已有營利之意圖，由是以觀，應認被告係意圖供己施用而販入第三級毒品愷他命後，因缺錢使用始另行起意營利販賣，並以暱稱「賣無洗褲」作為代號，在網路上刊登販賣毒品要約之訊息，甚為明確。又被告雖已著手於販賣第三級毒品愷他命之行為，然佯為買家之員警主觀上並無購買毒品之真意，被告實際上並不能完成毒品買賣交易，綜觀前揭說明，被告所為應成立販賣第三級毒品未遂罪，當甚明確，公訴人起訴意旨認被告係成立販賣第三級毒品既遂罪，容有誤會。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告著手於販賣第三級毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，乃依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。再按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文，本件被告於偵查及審判中均自白販賣第三級毒品愷他命之犯行，有卷附各該筆錄可憑，自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並遞減之。爰審酌被告施用毒品後始因缺錢使用而另行起意販賣毒品之犯罪動機、目的、手段，及目前毒品氾濫，被告於此社會治安日益惡化之際，明知愷他命為管制之第三級毒品，卻仍於網路上兜售販賣圖利，影響社會治安之程度甚重，尚無顯可憫恕之情，惟念其犯後始終坦承犯行、態度良好，復查被告並無犯罪前科紀錄，素行尚佳，係因不慎結交損友，方染上施用毒品惡習，又其父親罹患癌症，家庭經濟狀況不佳等一切情狀，量處如
主文所示之刑，以示懲儆。
四、公訴意旨另以被告明知第三級毒品愷他命為我國厲禁之毒品，政府已循各種管道宣示查緝決心，詎被告罔視於此，除供己吸染萎痺終身外，竟販毒營生，所為戕害國人身心健康至鉅，嚴重危害社會治安，犯罪情節非輕， 爰建 請諭知被告於刑前強制工作，以資矯治云云。惟按保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度，保安處分中之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。然保安處分之措施亦含社會隔離、拘束身體自由之性質，其限制人民之權利，實與刑罰同，自應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性，及對行為人未來行為之期待性相當（最高法院91年度臺上字第4625號判決意旨參照）。經查，本案被告並無販賣毒品之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可考，本次係因父親罹患癌症，為減輕家計負擔，方起意販賣自己施用所剩之第三級毒品愷他命換取金錢，又其販賣第三級毒品僅1次，販賣之數量不大，且未遂，縱使順利完成毒品交易，販賣所得亦僅5,000元，所得利益非鉅，是被告應非出於犯罪習慣或因遊蕩、懶惰成習而犯罪，應甚明確，參以被告販賣毒品之數量及本件並未實際獲利，犯罪情節尚非重大，且犯罪手法單純，復衡酌被告犯罪後始終坦承犯行之態度良好，頗見悔意，是依罪刑相當之比例原則，綜合其犯罪所表現之危險性及對其未來之期待性等情以觀，本院因認宣告如主文所示之刑，與被告犯行之處罰相當，已足收儆懲之效，尚難認定有另宣告強制工作以預防矯治其社會危險性之必要，爰不另為強制工作之諭知，是公訴人建請本院諭知強制工作部分，尚無必要，附此敘明。
五、再查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可考，其因一時思慮未周，偶罹刑章，且犯罪後始終坦承犯行，態度良好，另考量被告年紀尚輕，係因交友不慎致染惡習，家中尚有罹癌父親待其照顧養護，本件乃為減輕家計負擔方起意販賣毒品，足徵被告之品行本質不壞，其經此偵審程序及科刑教訓後，應當知所警惕，信無再犯之虞，本院參以上情，因認前開所宣告之刑以暫不執行為適當，乃依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑5年，以啟自新。
六、末按，毒品危害防制條例第18條第1項僅規定應沒收銷燬查獲之第一、二級毒品，及沒入銷燬查獲之第三、四級毒品，前者屬於刑法上之從刑，後者則為行政機關之行政處分，其範圍並未擴及得沒收查獲之第三、四級毒品在內。又按毒品危害防制條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪「所用」或「所得」之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度臺上字第728號判決意旨參照）。是本案扣得之第三級毒品愷他命16包（總毛重15.2853公克，取0.0019公克化驗，驗餘總毛重15.2834公克，含塑膠袋16個及標籤紙16張），屬不受法律保護之違禁物，參以前開說明，均應依刑法第38條第1項第1款規定沒收之。至包裝上揭第三級毒品愷他命之塑膠袋16個，具有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶，與扣案塑膠袋上黏貼之標籤紙16張、行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1張），均係被告所有供販賣上開毒品所用之物，業據被告於本院審理中供承明確，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第74條第1項第1款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官朱學瑛到庭執行職務。
中華民國99年11月10日
刑事第一庭審判長法官雷雯華
法官莊明達法官王沛雷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳麗津中華民國99年11月10日附錄本案論罪科刑法條之依據：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。