裁判字號：最高法院100年台上字第1830號刑事判決
裁判日期：民國100年04月21日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決一○○年度台上字第一八三○號上訴人 吳弘富 選任辯護人 林志忠 律師
王炳輝 律師上訴人 林天陽 選任辯護人 陳鴻謀 律師上訴人 戴沼澤 上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年九月二十九日第二審更審判決（九十九年度重上更㈢字第六一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十五年度偵字第二一七九一、二二一五０、二二八六六、二三六四一號，八十六年度偵字第五八七、一二九七、一四五四、二二
七五、二六二０、一一九九一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人吳弘富上訴意旨略稱：㈠、吳弘富與各相關之戴沼澤、 戴沼銘 及林天陽諸人在警詢時之陳述和偵查中所供，性質上皆為審判外之傳聞證據。對於前者，原判決僅以距離案發日較近、記憶深刻未遺忘為由，認為具有證據能力，卻未就其具體情事予以詳查、載敘，已有未盡查證職責及判決理由欠備之嫌；對於後者，既然查明相關之錄音帶業遭銷燬，則能否謂無「顯不可信之情況」，當值研求，衡諸戴沼澤在原審更一審時，指稱其警詢所供實與筆錄有所出入，偵訊筆錄亦同等語，足認確實存有「顯不可信之情況」，原判決竟以吳弘富及其辯護人未「闡明」上情為由，仍然肯認為適格之證據，非無證據上理由矛盾之違誤。㈡、吳弘富乃鎮長，就鎮公所發包之工程，於核定底價、批示比價廠商後，旋將有關文件退還業務承辦單位，原審逕以擬制、推測方法，遽行認定吳弘富洩漏資料給包商戴沼澤；擔任鎮民代表會主席之 鄭銘富 （按在通緝中）縱然有向戴沼澤強行借款（此部分再詳後述），乃鄭銘富之個人行為，吳弘富至感意外，既難預見，亦已「超越原計畫之範圍」，原判決竟認定吳弘富與鄭銘富屬於共同正犯，顯然均違背證據法則。㈢、鄭銘富雖已直承：確實向戴沼澤借取新台幣（下同）七十一萬元，迄今仍未返還；戴沼澤指稱：「鄭銘富曾向我要求賄款，經我拒絕，鄭銘富就改稱要向我借錢」各等語，則此七十一萬元之性質，究竟係回扣或賄賂或借款？又若鄭銘富主觀上有意以原先約定之回扣抵銷欠款，則此想法係於何時發生？戴沼澤是否知悉？究係出於交付回扣、賄賂或借款之意思而作為？均攸關犯罪之既、未遂與罪名該當性。詎原審祇有進行三次庭期，前後不及二個月，即行結案，並未詳查上情，僅於判決內以「回扣（按即賄賂或賄款）」之方式含混帶過，而不詳細說明其判斷依據，自亦未盡查證職責，且嫌理由不備。另上訴人林天陽上訴意旨略謂：㈠、林天陽固然確有接受鄭銘富邀請，同往餐廳、酒樓飲宴之事，但就費用係由戴沼澤支付一節，原無所悉，飲宴之中，亦無言及投標有關事宜，此經 何聰明 課長（按經判無罪確定）證實，原審不加採信，又不深入查明，遽行認定林天陽接受不當招待，而在系爭工程招標作業中，祇通知戴沼澤經營之川順營造股份有限公司（下稱川順公司）領標，並一次領去三家共九份之標單，乃違背職務，且其間具有對價關係，卻未詳加說明究竟違背何種法令規定，及憑何肯定該對價關係之存在，同有查證未盡與理由欠備之違失。㈡、縱然認定林天陽犯罪，但既僅獲取六千八百元之飲宴利益，且在偵查中自白此情，原判決仍量處有期徒刑一年四月，減為有期徒刑八月，顯然過重，復未說明何以不為緩刑宣告之原因，亦嫌理由不備。另上訴人戴沼澤上訴意旨略以：㈠、吳弘富、鄭銘富、林天陽、戴沼銘、 陳寶貴 、 高綉蘭 、 廖振昌 、 鄭年雅 等人在警詢及偵查中所為不利於林天陽之供述，皆未經林天陽予以反對詰問，吳弘富之供詞，更屬其個人意見或推測之語，偵查中之錄音帶則已不存在，均應否定此等傳聞之證據能力，原判決卻仍予採用，即有違誤。㈡、雖然鄭銘富在偵查中，曾有不利於己之供述（自白），然無其他佐證足以補強其供述之憑信性；再依卷內資料，未見有原判決事實所認定之「三件工程底價之字條一紙」存在，足見皆有採證認事違反證據法則之違法各云云。惟查：㈠、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，固為刑事訴訟法第一百五十九條第一項所明定，學理上稱為傳聞法則；同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五及第二百零六條之審判外言詞或書面陳述，即為上揭法文中所指之「除法律有規定者外」之例外情形。易言之，凡是符合此類「除法律有規定者」，悉屬適格之證據。又同法第一百條之一第一項關於訊問被告，應全程連續錄音之規定，係於民國八十七年一月二十一日始修正、公布，此前踐行之訴訟程序縱無錄音，要與證據能力不生影響。原判決於其理由一－㈠內，載明吳弘富、林天陽、戴沼澤、戴沼銘等人之警詢所供，因與審判中所言不符，衡酌該警詢陳述距案發日近，記憶深、未遺忘，且乏他人同時在場之壓力，無虛偽、串通、迴護之虞，復甚完整、明確，堪認客觀上具有較為可信之特別情況，更為證明犯罪事實存否所必要，符合刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，應肯認其證據適格；其理由一－㈡內，指明鄭銘富已經因案通緝，所在不明、無法傳喚到庭，衡酌其警詢筆錄，同具上述特信性與必要性，符合同法第一百五十九條之三第三款規定，足以賦予證據能力；其理由一－㈢內，敘明各上訴意旨所指之各證人於檢察官偵查中所為之陳述，查無不法取供情形，縱遭空言反對證據適格，既無何釋明，按諸上揭第一百五十九條之一第二項規定，仍應認屬適格之證據；其理由一－㈤內，指出戴沼澤、 林天陽咸 否認調查筆錄具有任意性，衡諸其等在第一審審理中，已表明就此調查與其後之偵訊口供「沒有意見」，而此二審判外陳述經核相符，尤以戴沼澤之偵查中自白，係分別在其選任之 林坤賢 律師、 黃興木 律師在場情況下所為，非但自己前後一致，抑且和其他相關人員無異，益見未遭非法取供，自皆具有證據能力；其理由一－㈥內，說明上揭諸人之警詢、偵訊筆錄，悉作成於應行錄音之修法前，且事實上仍有錄音，祇因歷經九二一大地震等因素而無留存，尚不應否定其證據能力。以上關於證據能力之論斷，俱有各項訴訟資料在案可考，核無上訴意旨所指違法情形。又陳寶貴、鄭年雅在原審更一審時，到庭表示分係戴沼澤之弟媳、「女兒」，不願作證接受交互詰問；戴沼澤、吳弘富、林天陽則均在原審審理中（前一人在上訴審；後二人在更一審）轉變為證人身分，具結、供證、踐行交互詰問程序，上訴人三人之訴訟防禦權咸獲充分、實質保障，此部分上訴意旨，顯非確實依據卷內訴訟資料而為指摘。㈡、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑己意，指摘為違法，而資為合法上訴第三審理由之餘地。又法院認定事實，並不悉以直接證據為限，其綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理之推論而為認定，要非法所不許。再同法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，客觀上認為有調查之必要性及可能性，為認定事實、適用法律之基礎者而言；苟事實已臻明確，自毋庸為無益之查證，亦無所謂未盡調查證據職責之違法情形存在。原判決主要係依憑戴沼澤迭在調、偵查中，坦言：為承包公共工程，在鎮民代表會主席鄭銘富服務處辦公室內，和鄭銘富及鎮長吳弘富談論，因伊係吳弘富表叔，又替其助選，吳弘富表明授權後離去，伊乃與鄭銘富達成「回扣」之分配比例，並將此情告知吳弘富，後來鄭銘富服務處人員 吳文烱 （人稱「師爺」，現已死亡）要伊提供虛偽比價之廠商名單，伊交出自己負責之川順公司及友人廖振昌負責之任發營造有限公司（下稱任發公司）、另友人 吳順 負責之日泰營造有限公司（下稱日泰公司）名單，亦要求吳弘富依照吳文烱之名單指定比價，果然接獲鎮公所承辦人員通知領單，伊指示其弟戴沼銘前往，領得三件工程各三家比價廠商標單共九份，再依照吳文烱所示之金額，分由戴沼銘、陳寶貴夫妻及伊作成三家廠商投標單，由女兒 戴雅惠 寄發，吳文烱提示金額之便條紙用完丟棄，川順公司得標後，因不滿鄭銘富要伊將部分工程轉給吳文烱兄弟承包，又未依原約定使伊獲取該鎮所有公共工程之承包等原因，未及早付賄給鄭銘富，鄭銘富即以借款為名，向伊索得面額分別為三十一萬、四十萬元之支票二紙兌現，且鄭銘富邀宴林天陽花費四千及三萬元，實係由伊付款，林天陽部分攤得八百與六千元；吳弘富在警詢時（其司機 蔡進雄 陪同）供承：確曾和戴沼澤同去鄭銘富之服務處辦公室，談論有關該鎮公所公共工程「統一處理」之事，並依承辦人員簽呈，指示上揭三家廠商參與比價，川順公司因而得標；林天陽迭在調、偵查中，直承：確實依照鄭銘富之要求，違背規定，將系爭三件工程招標，祇通知川順公司，由其一家人員戴沼銘同時領走三家共九份標單資料，伊並接受鄭銘富邀請，同往餐廳、酒樓飲宴，後者尚有女侍作陪各等語之自白或部分自白；鄭銘富迭在調、偵查中，供明：伊與吳弘富本非融洽，戴沼澤以「和事佬」姿態出現，陪同吳弘富至伊服務處辦公室，達成鎮公所發包公共工程，全部由戴沼澤承攬，分取一定比例給伊及吳弘富之協議，後來伊交代林天陽如有工程發包，應事先知會伊，系爭三件工程果由戴沼澤之川順公司得標，發包作業期間伊曾邀請林天陽參加飲宴作樂，事後向戴沼澤取得面額三十萬及四十一萬元之支票二紙，兌現花用，未行返還；戴沼銘迭在調、偵查中，堅稱：因林天陽電話通知，伊前往領得系爭三件工程三家廠商共九份標單資料，嗣依鄭銘富服務處人員吳文烱提示之金額填製標單，完成後將該載有底價之便條紙「丟掉」，為避免字跡相同，伊夫妻分別製作川順、日泰公司之標單，戴沼澤作成任發公司之標單；陳寶貴亦在調、偵查中，供稱：因系爭工程必須有三家廠商比價，伊夫戴沼銘領回三家廠商標單後，伊負責填製日泰公司之投標資料，並聯繫高綉蘭，請其蓋上日泰公司之、大小章；高綉蘭同稱：戴沼銘與伊夫吳順電話聯絡，由陳寶貴攜來工程標單資料，伊乃用印、完成，川順公司且事先匯款六十六萬二千元至 吳順之 銀行帳戶，作為陪標用之押標金，再由伊轉知吳順，憑以辦理保付支票，交給川順公司，開標後，仍由川順公司代辦申退手續；廖振昌亦迭在調、偵查中，一再坦稱：不曾接獲鎮公所通知領取標單之公函，亦未派人前往領單，且無出席比價，所有投標資料皆由川順公司人員填載，交由伊負責之任發公司人員鄭年雅用印，押標金係由方 若雄 （按為戴沼澤之同居人）提供之支票處理；鄭年雅在偵查中，同稱：戴沼澤拿系爭工程標單給伊處理，伊並和方（若雄）小姐前往銀行辦理押標金支票事宜，任發公司未實際要標取工程；戴雅惠在調查中，供明：接獲父親戴沼澤之指示，要伊打電話給叔父戴沼銘將系爭工程標單，帶回台中交伊處理； 李明吉 證實：林天陽確有參與鄭銘富飲宴、作樂之情； 徐華 、 蘇秀照 （按分別為鄭銘富之同居人、弟媳）同稱：鄭銘富借用伊等之帳戶，存入戴沼澤之上揭賄款支票，均有兌現各等語之供述或證言；系爭工程招標簽呈、底價封、底價簽呈、比價紀錄表、估價單、工程契約書、合約保證書、開工報告書、估驗報告書、工程驗收紀錄、營繕工程結算驗收證明書、統一發票、標單、退還押標金申請單、竣工報告書、預估底價表、投標須知（含附件）、招標文件、單價分析表； 方若雄 存摺影本、支票存款對帳單影本、存提款明細卡及代收票據登記資料；衡諸吳弘富就系爭三件工程，皆指定相同之三家廠商比價，毫無其他廠商摻雜其中，核定底價僅其一人知悉，不諳投標作業之戴沼銘卻能隨意湊數，作成接近底價而不超過底價之價格得標，足見確有洩漏之情況證據資料，乃認定上訴人三人確有如原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於其三人部分之科刑判決，改判論處吳弘富以共同連續犯公務員違背職務收受賄賂罪刑（適用較有利之行為時法；牽連犯洩漏國防以外之秘密輕罪；依刑事妥速審判法減輕其刑；處有期徒刑五年二月，並有從刑宣告）；論處林天陽以公務員違背職務收受不正利益罪刑（適用較有利之行為時法；依貪污犯罪偵查中自白，減輕其刑；又犯罪所得在五萬元以下，遞減其刑；再依刑事妥速審判法減輕其刑；處有期徒刑一年四月，減為有期徒刑八月，並有從刑宣告）；論處戴沼澤以連續犯非公務員，對於公務員違背職務交付賄賂罪刑（適用較有利之行為時法；依交付賄賂偵查中自白，減輕其刑；又依刑事妥速審判法減輕其刑；處有期徒刑一年，減為有期徒刑六月，並有從刑宣告）。對於其三人 咸矢口 否認犯罪，吳弘富所為：祇於鄭銘富服務處成立時，基於禮貌前去道賀，不曾和戴沼澤同往協議分贓工程回扣，指定三家廠商之名單，悉依承辦人員提供，完全分層負責，伊未從中獲取好處，鄭銘富係因遭伊指證黑道背景，列為 治平 專案對象，始挾怨誣陷；林天陽所為通知廠商比價，非屬伊職責，純因係小公務員，不敢得罪鄭銘富代表會主席，始依示照辦通知川順公司來所領標，縱有不當，仍僅行政疏失，雖受鄭銘富邀宴，主觀上無接受不正利益之犯意；戴沼澤所為未曾和吳弘富、鄭銘富協議包攬公共工程付回扣之事，雖通知戴沼銘去鎮公所領標，不知竟領得九份標單，任發公司人員因不會處理投標，川順公司始代為辦理，伊憑公開之預算，猜測得底價，非由他人告悉各云云之辯解，如何均係飾卸之詞，皆無足採，亦據卷內各訴訟資料詳加指駁、說明。並指出上揭所謂「回扣」，乃通俗用語，實際上係違背職務之賄賂；吳弘富、林天陽另被訴貪污收受賄賂及不正利益，戴沼澤另被訴妨害自由、違反公平交易法與行賄罪名，因查無實據，皆不另為無罪之諭知。所為之事實認定及得心證理由，俱有各項直接、間接證據在案可稽，自形式上觀察，並未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，且事證堪謂業臻明確。各上訴意旨全置原判決已明白論斷之事項於不顧，或就屬原審採證認識職權之適法行使，或就行文之細節，任憑己意指摘為違法，悉不能認為適法之第三審上訴理由。㈢、宣告刑之擇定，乃實體法賦予法院之自由裁量權，此項職權之行使，既以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列之科刑標準、因素，而在法定刑度之內，並無顯然濫用權限或失當者，即無違法可指。又是否適宜給予緩刑寬典處遇，亦屬法院得自由裁量之事項，縱然符合刑法第七十四條各款要件，倘法院斟酌其他各情，認為尚非適當為緩刑之宣告，仍毋庸在判決內說明其決定理由，不生判決理由欠備問題。原判決係審酌林天陽於當時係（改制前）大甲鎮公所第一公有市場管理員，並兼辦該鎮公所之公共工程發包事宜，為依法令從事公務之人員，不知恪遵法令，並忠於職務依法行政，反而徇私作弊，惟事後於偵查中尚知自白犯行，反省認錯，惜其後於歷審時復動搖悔意，飾詞圖卸，未見真誠悔悟等情，量處上述之刑，既在減刑後之法定範圍內，客觀上復無明顯濫權、失當情形，林天陽上訴意旨竟任意指摘為違法、不當，殊難辨認已經具備合法上訴第三審之形式要件。依上說明，應認上訴人三人之上訴，均違背法律上之程式，皆予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年四月二十一日
最高法院刑事第八庭
審判長法官花滿堂
法官黃正興法官洪昌宏法官徐昌錦法官王聰明本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年四月二十五日
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