裁判字號：臺灣高雄地方法院102年聲字第4016號刑事裁定
裁判日期：民國102年10月11日
裁判案由：聲請法官迴避
臺灣高雄地方法院刑事裁定102年度聲字第4016號聲請人即被告 李育維 指定辯護人 許淑清 律師上列聲請人即被告因本院102年度軍易字第3號加重竊盜案件，聲請本院法官迴避，本院裁定如下：
主文聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：聲請人即被告李育維（下稱聲請人）經檢察官起訴涉犯加重竊盜罪嫌，由本院法官林揚奇以102年度軍易字第3號案件（下稱本件竊案）承辦，惟共同被告 吳柏源 、 林銘毓 前經本院以102年度易字第314號案件（下稱另件竊案）均判處有罪，於另件竊案中，業已認定聲請人有參與犯罪行為並擔任把風工作，有罪之心證昭然若揭，法官林揚奇斯時為另件竊案之陪席法官，要法官林揚奇推翻先前合議庭之認定，給予聲請人無罪之判決，對法官林揚奇而言，顯有困難。其次，法官林揚奇已接觸過共同被告以證人身分訊問，顯難以空白的心證再次訊問證人，若不迴避，將在實質上影響迴避制度所欲建立之公平法院之原意。再者，軍事審判法之修正亦是為了建立公平法院的制度，卻因法院分案機制造成聲請人將喪失一審之審級利益，對聲請人而言顯不公平，此瑕疵若在二審審理時加以爭執，則又會再次造成程序上之浪費，增加聲請人之痛苦。綜上所述，爰依刑事訴訟法第18條規定聲請法官林揚奇迴避，以維護聲請人在訴訟上應受到公平審判及應享有審級制度之利益。若認為聲請無理由，則請本院於裁定中載明理由，以利聲請人後續救濟之進行云云。
二、按當事人遇有左列情形之一者，得聲請推事迴避：①推事有前條情形而不自行迴避者；②推事有前條以外情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，刑事訴訟法第18條定有明文。又同法第17條第8款所謂推事（即法官）曾參與前審之裁判應自行迴避者，係指其對於當事人所聲明不服之裁判，曾經參與，按其性質，不得再就此項不服案件執行裁判職務而言。易言之，法官曾參與前審裁判之應自行廻避原因，係指同一法官，就同一案件，曾參與下級審之裁定或判決者而言。如其前後所參與者，均為第二審之裁判，本無關乎當事人之審級利益，與曾參與當事人所不服之下級審即第一審裁判，而再參與第二審裁判者不同，自不在上開條款所定應自行迴避之列（最高法院29年上字第3276號判例、90年台上字第7832號判例，102年度台抗字第230號、99年度台抗字第42號、98年度台抗字第359號、97年度台抗字第870號、97年度台抗字第736號裁定意旨參照）。再同法第18條第2款規定得據以聲請法官迴避之所謂「足認其執行職務有偏頗之虞」，係指以一般通常之人所具有之合理觀點，對於該承辦法官能否為公平之裁判，均足產生懷疑；且此種懷疑之發生，存有其完全客觀之原因，而非僅出諸當事人自己主觀之判斷者，始足當之。故法官就本案當事人於不同之前案中所為事實認定或所持法律見解，縱不利於本案當事人，然既非同一案件，則於本案既無曾參與前審即下級審審判之法官，復參與上級審審判之情形，即於本案當事人之審級利益不生影響，且不同個案，常因訴訟進行之時、空背景互異等諸多因素，卷存所得調查事證亦諸多不同，致法官亦因此形成不同之心證，本案實體事項之事實認定與法律適用結果為何，端視法官於本案訴訟中採證認事職權行使之情形定之，是法官於他案對與本案當事人有關事實、法律上之判斷，於客觀上亦不必然對本案形成預斷，與上開自行迴避之規範目的尚無違背，自無適用或類推適用該自行迴避規定之餘地；又其尚不足認係依一般人之合理觀點，本諸客觀情事，均得認有偏頗之虞之理由，自亦無從據以依上開規定聲請法官迴避（參見最高法院101年度台抗字第729號、96年度台抗字第16號裁定意旨）。
三、經查：㈠聲請人及吳柏源、林銘毓等3人，因涉犯加重竊盜案件，經
臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以102年度偵字第5168號偵辦，其後，偵查終結，檢察官就吳柏源、林銘毓涉案部分，於民國102年4月2日提起公訴，經本院以另件竊案予以審理，至聲請人斯時因具現役軍人身分，由檢察官先為不起訴處分後，移送軍事審判機關處理。嗣吳柏源、林銘毓經本院分別判處有期徒刑7月、8月，另因軍事審判法修正，故聲請人所涉上開加重竊盜案件，遂由國防部南部地方軍事法院簽結，移交本院，由法官林揚奇以本件竊案承辦，續行審理等節，有各該相關起訴書、不起訴處分書、刑事判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可考，應堪認定。是以，聲請人所涉之本件竊案，核與另件竊案非屬同一案件，且本件竊案現僅繫屬於第一審，法官林揚奇前後所參與者，均為第一審之裁判，聲請人日後對於本件竊案相關裁判結果如有不服，仍得依法提起上訴或抗告，揆諸前揭說明，聲請人所享有之審級利益，並無遭到任何剝奪或有所減損、喪失，此部分之聲請意旨，顯屬誤會。復本院查無法官林揚奇具刑事訴訟法第17條所列其他各款事由，而不自行迴避之情形，法官林揚奇自不在應自行迴避之列。
㈡再者，刑事訴訟法為確定國家具體刑罰權之程序法，以發現
實體真實，俾刑罰權得以正確行使為目的，為求裁判之允當，因有特殊原因足致法官執行職務有難期公平之虞時，特設迴避之規定。而法官應否迴避，須視有無該當法定要件而定，非可恣意擴張解釋，防免有心人士經由迴避制度之操作，擇定由特定法官予以審理，抑或排除特定法官之審判，此對於一般社會大眾而言，反失其公允，顯已悖於立法本旨。而就同一社會事實所涉之相關犯罪情節，應由承辦法官詳加參閱卷證後，本於其確信，審酌經驗法則及論理法則，以認定事實，適用法律，而為公允之研判認定，避免兩歧，維護國民之法感情及對於法之信賴，並於裁判意旨中敘明其得心證及准駁之理由，乃法院之職責所在，本不待贅言，聲請人悉心敘明此旨，自屬有據。又數人共犯一罪，為相牽連之案件，而數同級法院管轄之案件相牽連者，得合併由其中一法院管轄，至檢察官於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪，追加起訴，此於刑事訴訟法第7條第2款、第6條第
1項、第265條第1項分別定有明文，考其立法意旨，應係著眼於避免裁判兩歧，並收訴訟經濟之效，此無礙於被告接受公平審判之權利，縱法院因考量整體訴訟程序之順暢，而先就其中部分被告予以審理判決，其餘被告接受公平法院審理之權利，亦不生影響。查聲請人與吳柏源、林銘毓原由同一檢察官以同一偵查案號進行偵辦，渠等3人涉犯共同加重竊盜罪嫌，為相牽連之案件，惟因斯時存有軍事審判制度，分由軍事法院、本院各就聲請人、吳柏源及林銘毓進行訴訟程序，嗣因制度更易，聲請人改由本院以刑事訴訟法續行審理，享有相關刑事訴訟程序上權利並得加以行使，此不因吳柏源及林銘毓所涉另件竊案之判決結果而有異，故此部分之聲請意旨，尚無足採。再於相牽連之另件竊案中，經本院合議庭評議後，固認定聲請人與吳柏源、林銘毓間，有共同正犯關係，然本件竊案與另件竊案，究屬不同案件，本件竊案歷經檢察官作成不起訴處分，移由軍事審判機關處理，後又移交本院續行審理，核與另件竊案進行之時、空背景互異，卷內所得之調查事證亦有不同，承辦法官所為之事實、法律上判斷，並不必然形成預斷，復聲請人除單純主觀上之懷疑外，並未提出其他具體事實以資佐證法官林揚奇執行職務有不公平之虞，是以，依一般通常之人所具有之合理觀點，客觀上對於法官林揚奇就本件竊案能否為公平之裁判，應不足以產生懷疑，無從認定法官林揚奇執行職務有偏頗之虞。
㈢綜上所述，本院就法官林揚奇承辦本件竊案，查無刑事訴訟
法第17條所規範之各款法定情形，亦無其他情事足認法官林揚奇執行職務有偏頗之虞，故本件迴避之聲請為無理由，應予駁回。
四、依刑事訴訟法第220條、第21條第1項前段，裁定如主文。中華民國102年10月11日
刑事第十九庭審判長法官陳志銘
法官楊淑儀法官林幸頎以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
中華民國102年10月11日
書記官葉正昭