裁判字號：臺灣臺中地方法院98年訴字第4209號刑事判決
裁判日期：民國99年06月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決98年度訴字第4209號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人戊○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第18968號），本院判決如下：
主文乙○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年玖月。未扣案之與丁○○共同販賣毒品所得新臺幣貳仟元，與丁○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之。未扣案之不詳廠牌行動電話（含0000000000號SIM卡壹張）壹支，連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額或連帶以其財產抵償之。又共同販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年拾月；未扣案之與丁○○共同販賣毒品所得新臺幣貳仟伍佰元，與丁○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之。未扣案之不詳廠牌行動電話（含0000000000號SIM卡壹張）及不詳廠牌行動電話（含0000000000號SIM卡壹張）各壹支，均連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額或連帶以其財產抵償之。應執行有期徒刑伍年陸月，未扣案之與丁○○共同販賣毒品所得新臺幣肆仟伍佰元，與丁○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案之不詳廠牌行動電話（含0000000000號SIM卡壹張）及不詳廠牌行動電話（含0000000000號SIM卡壹張）各壹支，均連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額或連帶以其財產抵償之。
事實
一、乙○○明知甲基安非他命為列管之第二級毒品，不得販賣，竟與丁○○（業經本院以98年度訴字第2878號判決判處有期徒刑17年，上訴後經臺灣高等法院臺中分院以99年度上訴字第483號判決上訴駁回，尚未確定）基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，以丁○○所有門號0000000000號及0000000000號行動電話供對外聯繫販賣上開毒品之用，各於下列時、地，各為下列犯行：
㈠甲○○於民國98年2月28日4時32分46秒許，以其持用門號
為0000000000號行動電話撥打0000000000號行動電話，經乙○○接聽，向乙○○表示欲購買新臺幣（下同）2,000元之第二級毒品甲基安非他命，並要求送至其位在臺中市○○區○○路一段8號13樓之12住處（對話內容詳如附表一所載）。乙○○允諾後，即由丁○○駕駛某部車牌號碼不詳車輛搭載乙○○，於同日5時許，抵達甲○○上開住處樓下，經甲○○帶同丁○○至其上開住處後，丁○○將第二級毒品甲基安非他命1包（含包裝重約0.5公克）販賣交付給甲○○，當場得款2,000元。
㈡丙○○於98年2月24日18時42分、18時50分許，以其持用門
號為0000000000號行動電話，撥打與丁○○使用之門號0000000000號行動電話聯繫，欲購買2,000元之甲基安非他命（對話內容詳如附表二、三所載）。丁○○遂又與其妻乙○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之共同犯意聯絡，由乙○○負責接洽取得第二級毒品甲基安非他命，再通知丁○○與丙○○約定交易之時地，乙○○並於當日18時55分許，以丁○○所有且供乙○○使用之0000000000號行動電話，撥打0000000000號行動電話告知丁○○藥頭將要抵達，但暫勿聯繫丙○○進行交易（對話內容詳如附表四所載）。丁○○則於同日19時15分許，以0000000000號撥打0000000000號行動電話告知丙○○，請丙○○等候通知（對話內容詳如附表五所載）。嗣丁○○於同日19時18分許，以0000000000號撥打0000000000號行動電話請丙○○前往臺中市市○路上之「 金弘昇 汽車百貨」（對話內容詳如附表六所載）。丁○○旋即駕駛某部不詳車號之車輛抵達上址，而搭載丙○○至臺中市○○區○○路與臺中港路口附近，丙○○並先在車內將2,000元交給丁○○，然後下車在該處等待。丁○○離去後不久即再折返上開路口，交給丙○○第二級毒品甲基安非他命1包，並要求多付500元，經丙○○同意且給付後，與乙○○共同販賣甲基安非他命而得款2,500元。嗣因臺灣臺中地方法院檢察署檢察官前已向臺灣臺中地方法院聲請對丁○○所持用之0000000000號行動電話實施通訊監察獲准，而經警方監聽，查知乙○○與丁○○對上開販賣毒品行為具有犯意聯絡，始悉上情。
二、案經臺中市警察局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。而所謂不可信情況之認定，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據，故係決定陳述有無證據能力，而非決定陳述內容之證明力。是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據；又司法實務運作上，咸認偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，因而明定除顯有不可信之情況者外，得為證據，即被告以外之人於偵查中依法應具結者已具結，向檢察官所為之陳述，原則上具有證據能力，於例外「顯有不可信之情況」，始不具證據能力。本案證人甲○○及丙○○分別於檢察官偵查時，均以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，均經具結而擔保其證述之真實性，復無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，上揭證人於偵訊時之陳述既無顯不可信之情況，依前開說明，自有證據能力。
二、次按司法院大法官會議釋字第582號解釋前段謂：「最高法院31年上字第2423號及46年臺上字第419號判例所稱共同被告不利於己之陳述得採為其他共同被告犯罪（事實認定）之證據一節，對其他共同被告案件之審判而言，未使該共同被告立於證人之地位而為陳述，逕以其依共同被告身分所為陳述採為不利於其他共同被告之證據，乃否定共同被告於其他共同被告案件之證人適格，排除人證之法定調查程序，與當時有效施行中之中華民國24年1月1日修正公布之刑事訴訟法第273條規定牴觸，並已不當剝奪其他共同被告對該實具證人適格之共同被告詰問之權利，核與首開憲法意旨不符。該二判例及其他相同意旨判例，與上開解釋意旨不符部分，應不再援用。」，明白指出「共同被告身分所為之陳述」，在未經人證之法定調查程序前，該陳述應不得採為不利於其他共同被告之證據。又92年2月6日修正公布之刑事訴訟法第156條第2項規定：「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」是否意謂被告或共犯之自白，亦得為不利其他被告之證據？刑事訴訟法第156條第2項原規定：「被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」於92年2月6日公布修正刑事訴訟法時，將第156條第2項修正為：「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值，防止偏重自白，發生誤判之危險。以被告自白，作為其自己犯罪之證明時，尚有此危險，以之作為其他共犯之罪證時，不特在採證上具有自白虛偽性之同樣危險，且共犯者之自白，難免有嫁禍他人，而為虛偽供述之危險。是則利用共犯者之自白，為其他共犯之罪證時，其證據價值如何，按諸自由心證主義之原則，固屬法院自由判斷之範圍，惟此項不利之陳述，須無瑕疵可指，且就其他方面調查，又與事實相符者，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定。若不為調查，而專憑此項供述，即為其他共同被告犯罪事實之認定，顯與刑事訴訟法第156條第2項之規定有違。再對於共同被告之調查，除刑事訴訟法第156條第2項外，92年2月6日公布修正刑事訴訟法另增訂第287之1條規定：
「法院認為適當時，得依職權或當事人或辯護人之聲請，以裁定將共同被告之調查證據或辯論程序分離或合併。前項情形，因共同被告之利害相反，而有保護被告權利之必要者，應分離調查證據或辯論。」同法第287之2條亦規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定。」故法院必須裁定將共同被告分離調查、辯論，改依訊問證人之程序，命其具結，進行交互詰問。經查，共犯丁○○已於本院審理時以證人身分到庭，並在具結負擔偽證罪心理處罰之狀態下（見本院卷第175至177頁），由檢察官、被告及指定辯護人行交互詰問，則共犯丁○○於本院審理時所為證述，因已經過具結，且由被告及指定辯護人對其行使憲法保障之對質詰問權（司法院大法官會議第582號解釋參照）。因此，本院就本件有關共犯丁○○調查時所踐行之程序，應已符合前開規定之意旨，本院因認共犯丁○○之供述應具有證據能力，得採為證據使用。
三、又按查電話監聽譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法，且當事人已承認監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力（最高法院98年度臺上字第527號判決意旨參照）。又若被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院自應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人，及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符。故如監聽錄音帶已滅失，或因保存不善而無法顯示聲音，而被告或訴訟關係人對監聽譯文復有爭執時，因監聽譯文之真實性無法獲得確保，自不得僅憑監聽譯文作為判斷之依據（最高法院97年度臺上字第6417號判決意旨參照）。查，臺灣臺中地方法院檢察署檢察官對丁○○持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，再依據該監察錄音內容製作監聽譯文，其中附表ㄧ至六之監聽譯文，經本院當庭播放錄音光碟勘驗完畢，有本院通訊監察書、通訊監察作業譯文摘要報告書及勘驗筆錄在卷（見本院98年度訴字第2878號卷㈠第81至86頁、第213至
221頁，本院卷第37至39頁、55至57頁），並於審理時提示被告及指定辯護人，踐行調查證據之程序，足見附表ㄧ至六所示監聽譯文，確係丁○○、被告與甲○○及丙○○間就買賣毒品之對話，核與監聽錄音有相同之價值，自有證據能力。又被告於本院勘驗時，對該勘驗筆錄與監聽錄音光碟內容相符表示沒有意見（見本院卷第57頁）；及至本院審理時均未指稱譯文內容有何不實（見本院卷第178頁），足見附表ㄧ至六所示監聽譯文確係丁○○、被告與甲○○及丙○○間就買賣毒品之對話，自有證據能力。
四、按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」其立法意旨，乃在於確保被告之反對詰問權。同法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定（同法第159條之1至第159條之4），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」同法條第2項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨，則在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得捨棄反對詰問之權利，同意傳聞證據可作為證據。惟因刑事訴訟制度尚非採澈底之當事人進行主義，乃又限制以法院認為適當者，始得為證據。因此，當事人同意或依法視為同意某項傳聞證據作為證據使用者，實質上即表示有反對詰問權之當事人已捨棄其權利，如法院認為適當者，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據；換言之，當事人捨棄對原陳述人行使反對詰問權者，如法院認為適當，即容許該傳聞證據作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院97年度臺上字第6162號判決意旨參照）。查本判決後述引用各該被告以外之人於審判外之陳述（包含言詞及書面陳述），皆屬傳聞證據，惟檢察官、被告及指定辯護人均知上開證據資料為傳聞證據，但於本院審判期日中均明確表示同意有證據能力（見本院卷第178頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當，且與本案均具有關連性，認後述所引用證據之證據能力均無疑義。
貳、實體方面：
一、訊據被告於本院坦承證人丁○○於上揭時、地，將第二級毒品甲基安非他命交付甲○○及丙○○等情不諱，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：丁○○說是甲○○要一起出錢與他共同購買毒品。丁○○告訴我，丙○○是要與他一起去購買毒品云云（見本院卷第119、122頁）。惟查：
㈠被告與證人丁○○於98年2月28日共同販賣第二級毒品甲基安非他命予證人甲○○方面：
⒈證人丁○○先於⑴偵訊供稱：（98年2月28日有關甲○○的
譯文內容？）電話中是提到要賣（甲基）安非他命，我是跟乙○○一起去，到甲○○住處後，是我上去找甲○○，乙○○在車上等等語（見偵卷㈢第12頁）；復於⑵本院審理時證稱：我當天有去，我販賣2,000元的甲基安非他命給甲○○，我開車載乙○○過去等語（見本院卷第176頁）；又於⑶本院另案以被告身分供稱：我跟我太太一起到甲○○那邊，但是乙○○只有在樓下的車上等我。…是乙○○接的電話，…乙○○轉述給我聽，我叫乙○○跟他說好，男的2瓶就是2,000元的（甲基）安非他命，…我有給他2,000元的（甲基）安非他命等語（見本院98年度訴字第2878號卷㈠第20頁，本院98年度訴字第2878號卷㈡第21頁）。
⒉證人甲○○先於⑴98年5月13日10時5分第1次警詢供稱：
（今警方提供涉案情節一覽表：監察0000000000行動電話，於98年2月28日4時32分，與你手機0000000000通話譯文內容。…是否屬實？）實在。（行動電話0000000000、…之使用者是何人？）行動電話0000000000是乙○○在使用。（今警方經你同意勘驗手機0000000000儲存電話簿中之對象：「小美」0000000000是否就是乙○○使用之手機號碼？）是等語（見警卷第17頁）；復於⑵98年5月13日11時40分第2次警詢供稱：（警方提示行動電話0000000000，於98年2月28日4時32分，與0000000000監聽譯文。…是否為你通話、通話對象何人、所談論內容為何？）是我打給乙○○，請他跟丁○○幫我購買2,000元（甲基）安非他命毒品，乙○○、丁○○再拿來臺中市○○區○○路一段8號13樓之12給我等語（見警卷第18頁）；又於⑶偵訊供稱：（98年2月28日凌晨4時32分是否有交易成功？）有。 米琪 就是乙○○，男的是指（甲基）安非他命，2瓶是2,000的意思，後來是丁○○與乙○○一起來我甘肅路的家，一起將毒品交給我等語（見偵卷㈡第97頁）；再於⑷本院審理時證稱：（98年2月28日你有無以0000000000號行動電話撥打0000000000號行動電話，向被告乙○○聯絡購買甲基安非他命？）我原先是要打電話給丁○○，該支行動電話是丁○○使用的，但當天電話是由乙○○接的，乙○○接電話就說丁○○在忙，我就請丁○○到我臺中市○○路○段○號13樓之12的住處，至於乙○○如何向丁○○說的，我不清楚。…（丁○○拿多少重量的甲基安非他命給你？）…以我目視觀看給我的甲基安非他命的量就是價值2,000元的量。…（你在電話中所稱「男孩子」、「兩瓶」是指什麼？）「男孩子」就是甲基安非他命，「兩瓶」就是2,000元。（電話中說：「我計程車過去我花1,000塊，然後你拿1,000塊，我…沒那意思啦！」是指何意思？）我那時候在臺中市金錢豹酒店，丁○○住在后里鄉，我坐計程車去向丁○○購買甲基安非他命，要花1,000塊的計程車錢，我身上所剩的2,000多塊付計程車費用後，只剩1,000多塊，所以我請丁○○來，這樣我就可以向丁○○購買2,000元的甲基安非他命。（當天交易的情形是如何？）後來5點多丁○○與乙○○到我家了，我在樓下等他們2人，丁○○抵達後就上去我家，都是丁○○與我交談，我是與我父親同住，所以乙○○不方便上樓，所以乙○○就在樓下等丁○○等語（見本院卷第116、117頁）。
⒊被告先於⑴偵訊坦承：（98年2月28日凌晨4時32分，你持
用0000000000與甲○○所持用0000000000門號間，有相互通聯，依通聯內容及甲○○證述內容係指出你與丁○○共同前往甲○○住處，販賣2,000元（甲基）安非他命給甲○○有無此事？）甲○○有跟我講電話等語（見偵卷㈢第14頁）；復於⑵本院審理時坦承：當天我與甲○○有通電話等語（見本院卷第119頁）。
⒋綜上，被告於偵訊及本院審理時均坦承其有接到證人甲○○
之電話，並與證人丁○○至證人甲○○位在臺中市○○區○○路一段8號13樓之12住處等情不諱，核與證人甲○○於警詢、偵訊及本院審理時所證情節相符，並有附表ㄧ所示通聯譯文可證。又證人甲○○於本院審理時證稱通聯譯文中之暗語「男孩子」及「2瓶」分指「甲基安非他命」及「2,000元」，足見證人甲○○於附表ㄧ所示與被告之通話內容，確係聯絡毒品甲基安非他命交易事宜。此外，證人甲○○於附表一之通話內容，已與被告約定毒品甲基安非他命之購買金額，並由證人甲○○告知其無法乘坐計程車至被告住處之原因後，表示「計程車錢給你們賺就好了」等語，益證被告確已參與販賣第二級毒品甲基安非他命犯行之價格及交付方式商議，其與丁○○間就此次販賣第二級毒品甲基安非他命間，確有犯意聯絡及行為分擔無誤。至於被告先於⑴警詢時辯稱：（你是否有販賣毒品予甲○○？）沒有云云（見警卷第
8頁）；復於⑵偵訊時辯稱：甲○○有跟我講電話，但我沒有去。（既然有與甲○○講電話，內容有提到要買2,000元（甲基）安非他命？）他只是要找我，我不理他，丁○○知道是甲○○打的，但他不清楚何內容，我也不知丁○○有無去找甲○○云云（見偵卷㈢第14、15頁），均屬卸責之詞，尚非可採。
⒌至於⑴證人丁○○於本院證稱：當天甲○○打電話給我，當
時我在家裡，電話是我接的，…乙○○不知道我過去做什麼云云（見本院卷第176頁）；⑵證人甲○○於本院審理時證稱：（你在電話中有無向乙○○說要作何事？）我叫丁○○過來拿錢。…丁○○上樓以後才知道我2月初剛從臺中看守所出來，我要拿2,000元給丁○○，但是丁○○沒有向我拿2,000元，後來因為我有多1支手機，而丁○○剛好沒有手機，所以我就拿1支手機給丁○○，而我沒有向丁○○收手機的錢。…（你拿到甲基安非他命之後，是否當場施用？）是，我當場與丁○○一起共同施用，就是丁○○交付予我的那包甲基安非他命，2個人一起施用。…施用甲基安非他命完畢之後，我們2個在聊天，丁○○告訴我他沒有手機可以使用，我剛好有多餘的手機，所以才送手機給丁○○，所以丁○○交給我甲基安非他命，與我交手機給丁○○間，沒有對價關係云云（見本院卷第116至118頁）。惟被告與證人甲○○於附表一之通話，已約定第二級毒品甲基安非他命之價錢及交付方式，縱其未與證人丁○○進入甲○○住處，亦不足為有利於被告之認定。又證人甲○○及丁○○上開證述，均與附表一所示通聯譯文不符，顯屬迴護被告之詞，不足採信。
㈡被告與證人丁○○於98年2月24日共同販賣第二級毒品甲基安非他命予證人丙○○方面：
⒈證人丁○○先於⑴偵訊供稱：（有無販賣毒品給丙○○？）
有等語（見偵卷㈢第6頁）；復於⑵本院審理證稱：我有去，是我賣給丙○○的，我沒有載乙○○一同前往，價金是2,
500元，原先約定是2,000元，但是我到達現場後，又向丙○○要求500元的加油錢，所以丙○○總共給我2,500元等語（見本院卷第176頁）；又於⑶本院另案以被告身分訊問時供稱：我承認有在98年2月24日用2,000元的價格，販賣安非他命1包給丙○○…。（…你所使用的電話也都是0000000000這支電話？）是的。（你是以上開電話與丙○○所用0000000000電話互相聯絡交易《甲基》安非他命的事宜？）是的。（…交易《甲基》安非他命的地點為何？）…是在臺中市○○路與臺中港路口。…我與丙○○到達臺中市○○路、臺中港路口，丙○○先給我2,000元，我先叫丙○○在現場等，我再去跟一個綽號「 阿明 」的成年男子拿（甲基）安非他命1包給丙○○，我是用2,000元跟「阿明」拿（甲基）安非他命1包給丙○○。…當時我有跟丙○○說，我從后里到臺中，沒有跟你賺什麼，你至少補貼油錢給我，丙○○說拿500元給我加油。（這500元差額，你是要作為交付給丙○○甲基安非他命1包所要賺取的差價？）是的。…（你與丙○○交易《甲基》安非他命，你都有營利的意圖？）是的等語（見本院98年度訴字第2878號卷㈠第20、21頁）。
⒉證人丙○○先於⑴警詢供稱：（提示0000000000號電話，於
98年2月24日18時50分，與0000000000號電話監察譯文，通話雙方為何人？）是我與丁○○的通話，我要向丁○○購買毒品…。（當天有無完成交易？交易地點？）有，我們當天約在臺中市市○路金弘昇汽車百貨見面，丁○○一個人開車過來，丁○○上了我的車之後，要我先開到黎明路、中港路口附近，我們才在車上交易，然後我載丁○○回去開車等語（見偵卷㈡第82頁）；復於⑵偵訊供稱：（98年2月24日究竟有無交易成功？）警方有提供譯文給我聽，確定當天有交易成功。買2,000或4,000元不太確定，丁○○是開車過來，後來他上我的車，開到黎明路與中港路口他才將毒品交給我，我又載他回來開車等語（見偵卷㈡第95頁）；又於⑶本院審理證稱：98年2月24日18時42分我打給丁○○，丁○○問我多少，我回答一樣，所謂「一樣」是指我平常購買的金額就是2,000元。…98年2月24日18時50分我再打電話給丁○○，問丁○○有沒有的意思，就是要再問丁○○現在有沒有2,000元的甲基安非他命可以賣給我。丁○○在電話中說有人要過去找他。98年2月24日19時15分丁○○叫我再等一下。98年2月24日19時18分丁○○與我約在臺中市市○路金弘昇汽車百貨見面，丁○○一個人來，見面以後丁○○就坐上我的車子，丁○○叫我載他到黎明路與中港路口，我與丁○○原先都在車上等，後來丁○○就下車，我沒有看到丁○○走到哪裡去，隔了一下子丁○○回到車上，拿1包2,000元的甲基安非他命給我，我也有拿2,000元給丁○○，然後我就載丁○○到市政路金弘昇汽車百貨等語（見本院卷第12
1頁）。⒊綜上，被告與證人丁○○均坦承證人丙○○有與證人丁○○
以電話聯絡購毒事宜，證人丁○○於另案亦坦承其與被告基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，販賣第二級毒品甲基安非他命予證人丙○○等情不諱，核與證人丙○○於警詢、偵訊及本院審理時所證情節相符，並有附表二至六所示通聯譯文可證。又證人丙○○於本院審理時證稱通聯譯文中之暗語「一樣」指「平時購買甲基安非他命2,000元之份量」，足見證人丙○○於附表二、三、五、六所示與丁○○之通話內容，確係聯絡毒品甲基安非他命交易事宜。此外，證人丙○○於附表二、三所示時間，向證人丁○○表示欲購買「一樣」。證人丁○○即瞭解係指「一樣」數量及金額之毒品甲基安非他命，並向證人丙○○表示「他要過來找我」後，旋撥打如附表四所示電話予被告。被告於該通通話中主動向證人丁○○表示「他要來了耶！他在路上了」、「啊不要叫 品芳 喔！還沒…」等語，益證被告對於證人丙○○於附表二、三所示通話中表示欲向證人丁○○購買第二級毒品甲基安非他命一事知悉甚詳，並分擔聯絡販賣毒品甲基安非他命之相關事宜。是被告與證人丁○○間就98年2月24日販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，有犯意聯絡及行為分擔甚明。至於被告未與證人丁○○共同前往臺中市○○○路與黎明路口將毒品甲基安非他命交付證人丙○○，亦不足為其有利之認定。又證人丙○○於本院審理時證稱：（當天丁○○交付甲基安非他命給你時，有無要求你須再付另外500元？）沒有等語，固與證人丁○○所稱之「共計向丙○○收取2,500元」相互矛盾，惟此細微瑕疵尚不足以影響證人丙○○於本院證述之完整性，亦不足為有利於被告之認定。是被告先於⑴警詢時辯稱：（你是否曾販賣毒品予丙○○？）沒有云云（見警卷第8頁）；復於⑵偵訊時辯稱：（98年2月24日18時42分至19時18分與丙○○簡訊及通聯內容，且內容顯示你要她到市政路的金弘昇，依丙○○證述，當天係由丁○○開車前去交易《甲基》安非他命2,000元有無意見？）我不知道，不是我在使用的門號。（為何會錄到女生的聲音？）不知道云云（見偵卷㈢第15頁），均屬卸責之詞，尚非可採。
⒋另證人丁○○於本院證稱：0000000000號電話、0000000000
號電話都是我在使用，…與我通話的對象是我外面的（女朋友），不是乙○○云云（見本院卷第176頁），屬迴護被告之詞，亦不足採。
㈢按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第165號判決意旨參照）。復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於各有償交付第二級毒品甲基安非他命予證人甲○○及丙○○之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，而毒品甲基安非他命亦無公定價格，係可任意分裝增減份量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。是本件販賣毒品甲基安非他命之犯行屬重罪，如於買賣之過程中無利可圖，被告自無必要甘冒觸犯刑罰之高度風險幫助他人取得毒品。是依一般經驗法則，自堪信被告各次販賣甲基安非他命時，確有從中賺取買賣價差，而有牟利之意圖甚明。
㈣另證人甲○○及丙○○於警詢及偵訊中均證稱：向被告及丁
○○購買安非他命等語（見警卷第18頁，偵卷㈡第82、95、97頁）。惟目前國內緝獲之白色結晶或粉末狀安非他命毒品，其成分多為甲基安非他命（行政院衛生署管制藥品管理局
93年11月2日管檢字第09300010499號函參照），證人甲○○、丙○○及被告均不具專業知識無從分別甲基安非他命與安非他命之區別，是渠等供述購買或販賣之毒品為安非他命，應屬誤認，依據國內查獲安非他命類毒品之現狀觀之，被告所販賣之毒品應為甲基安非他命，併此說明。
㈤綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行，均堪認定。
二、論罪科刑部分：㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。又毒品危害防制條例第4條第2項規定於98年5月20日經修正公布，此次修正規定雖未明定施行日期，中央法規標準法亦未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第3日即98年5月22日起發生效力（此有司法院98年6月29日院台廳刑一字第0980014643號函可參）。被告行為時之毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其法定刑度為「處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，修正後現行毒品危害防制條例第4條第2項就併科罰金刑部分則提高為「一千萬元以下罰金」。比較修正前後之規定，以修正前之規定對於被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，本案被告販賣第二級毒品犯行，仍應適用修正前毒品危害防制條例第
4條第2項論處。㈡核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之
販賣第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品甲基安非他命前，持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告與丁○○就上開犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈣次按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其
刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨參照）。被告為丁○○之妻，生活關係緊密，而丁○○對外販賣毒品次數甚多，業經臺灣高等法院臺中分院以99年度上訴字第483號判決，有上開判決書正本附卷可參，可見丁○○關於買賣毒品之事務具有相當程度之繁雜，始推由被告共同分擔販毒事宜。是被告並非基於主導地位而販賣第二級毒品甲基安非他命，且僅分擔聯絡行為，而販毒獲得價金後，均由丁○○收受，未因販賣行為而獲取分文。是倘對被告販賣第二級毒品犯行，科處上揭法定最低本刑，實屬情輕法重，衡其犯罪情狀在客觀上顯可憫恕，縱量處法定最低刑度之刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條規定，各予酌量減輕其刑。
㈤被告所犯上開販賣第二級毒品甲基安非他命罪之時間、地點均不同，犯意各別，應分論併罰。
㈥爰審酌被告不思以正途賺取所需，無視於國家對於杜絕毒品
犯罪之禁令及毒品對於自身健康之戕害，販賣第二級毒品，足以使人施用後，導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之危險以及成癮性，嚴重戕害國人身體健康，且危害社會安全，復足以對自身健康造成戕害，行為殊不可取，及販賣第二級毒品所得金額不高，其係丁○○之妻，分擔聯絡買賣毒品之角色，乃依附於丁○○，尚無能力獨自販賣毒品，暨犯後否認犯行等一切情狀，各量處如主文所示之刑，併定其應執行之刑。
㈦依毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯同條例第4條之
罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。倘犯罪所得之財物為新臺幣時因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，固不發生追徵其價額之問題；惟其犯罪所得若為新臺幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，則應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，或以其財產抵償之，方能達到沒收之目的。其供犯罪所用之物若為新台幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，亦同（最高法院98年度台上字第
711、1696、1813、2083、2311、2662、3039號、96年度臺上字第762、1095、1395、1828、3351、4562號判決要旨參照）。查，被告與丁○○所犯上揭販賣第二級毒品甲基安非他命犯行之實際所得各為2,000元、2,500元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於各該次犯罪項下宣告與丁○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，依同條項規定，應以被告與丁○○之財產連帶抵償之。
㈧查行動電話門號SIM卡或RUIM卡之所有權，均於將SIM卡或
RUIM卡交予客戶使用時即移轉歸屬客戶所有，此經國內各電信業者覆函司法院在案，有司法院97年5月6日院臺廳刑一字第0970009760號函示可稽。被告及丁○○所使用未扣案之插有門號0000000000號之不詳廠牌行動電話（含所使用之SI
M卡1張）及插有門號0000000000號之不詳廠牌行動電話（含所使用之SIM卡1張），分屬被告及丁○○用以聯繫販賣甲基安非他命事宜，已如前述，且被告亦供承該2支行動電話及門號均屬丁○○所有，且為其等使用等語（見本院卷第
178頁，本院98年度訴字第2878號卷㈡第26頁），堪信上開
2支不詳廠牌之行動電話（含SIM卡各1張）為供被告與丁○○共同販賣毒品甲基安非他命使用之物，雖未扣案，仍應分別依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告連帶沒收之，如全部或一部不能沒收，連帶追徵其價額或連帶以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第28條、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官陳永豐到庭執行職務中華民國99年6月18日
刑事第十二庭審判長法官楊文廣
法官劉敏芳法官柯志民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴亮蓉中華民國99年6月18日附表一：證人甲○○於98年2月28日4時32分46秒，以其使用之
0000000000號行動電話，與被告使用之0000000000號行動電話相互聯絡，代號A為被告，代號B為證人甲○○（見本院卷第56至57頁）：
┌──┬───────────────────────┐│代號│通話內容│├──┼───────────────────────┤│B│喂！││A│喂。││B│米琪喔？││A│嘿。││B│我 阿成 ，很不捨。││A│嘿。││B│啊你在家裡喔？││A│嘿。││B│啊你那邊有男孩子嗎？││A│有。││B│有沒有？││A│有。││B│你可以拿過來嗎？我因為我身上也…我在…我在喝酒│││…我身上…買單買一買，我剩2千多塊而已，我再坐│││計程車去也不合（此部分為臺語發音，意思為：划不│││來）啊，給你們賺就好了啊！計程車錢給你們賺就好│││了啊。好嗎？││A│你要…你要幾罐？││B│你說啥？││A│你要幾罐？││B│你說啥咪？││A│你要喝幾罐？││B│什麼你…你你說什麼我聽不懂啦！││A│要喝幾瓶？││B│你說什麼？││A│要喝幾瓶？││B│你說什麼啦？││A│你要喝幾瓶？││B│2瓶哪！││A│2瓶喔！││B│有沒有？要不然我再坐計程車去要花1千塊，我神經│││病哪！對不對？││A│你在哪邊？││B│我在…等一下要回家了啦！我在…我在…金錢豹喝酒│││啦！買單買一買我還剩2千多塊啦！啊我家…我家他│││知道啦！對不對？││A│他知道啊。││B│對啊，就是那個…他…他之前有住過他知道嘛，好不│││好？拿過來嘛。││A│在那邊喔？││B│啥？││A│在那邊唷？││B│嘿啦嘿啦！好不好？拿過來好不好？不要再…我不要│││再花計程車過去拿…我計程車過去我花1千塊，然後│││你拿1千塊，我…沒那意思啦！你懂我意思嗎？對不│││對？好不好？││A│好。││B│好！好！到的時候…我跟你講到的時候你打另外一支│││電話好不好？││A│好。││B│因為我這支電話快沒電了。││A│好。│└──┴───────────────────────┘附表二：證人丙○○於98年2月24日18時42分，以其使用之0000
000000號行動電話，與證人丁○○使用之0000000000號行動電話相互聯絡，代號A為證人丁○○，代號B為證人丙○○（見本院卷第55頁）：
┌──┬───────────────────────┐│代號│通話內容│├──┼───────────────────────┤│B│喂！││A│多少？││B│一樣啊！││A│好啦！我等一下打給妳。│└──┴───────────────────────┘附表三：證人丙○○於98年2月24日18時50分，以其使用之0000
000000號行動電話，與證人丁○○使用之0000000000號行動電話相互聯絡，代號A為證人丁○○，代號B為證人丙○○（見本院卷第55頁）：
┌──┬───────────────────────┐│代號│通話內容│├──┼───────────────────────┤│A│喂！││B│問有嗎？││A│等一下！有人等一下要來找我！││B│何時？││A│等一下啊！││B│等多久啊？││A│差不多20分鐘。││B│他要過去拿給你喔？││A│沒有，他要過來找我啦！││B│然後勒？││A│然後要跟我確定看看。││B│嗯，好。│└──┴───────────────────────┘附表四：證人丁○○於98年2月24日18時55分，以其使用之0000
000000號行動電話，與被告使用之0000000000號行動電話相互聯絡，代號A為證人丁○○，代號B為被告（見本院卷第55頁）：
┌──┬───────────────────────┐│代號│通話內容│├──┼───────────────────────┤│A│喂！││B│喂！老公！││A│嗯…││B│他要來了耶！他在路上了。││A│好啦！││B│啊不要叫品芳喔！還沒…││A│好啦！│└──┴───────────────────────┘附表五：證人丙○○於98年2月24日19時15分，以其使用之0000
000000號行動電話，與證人丁○○使用之0000000000號行動電話相互聯絡，代號A為證人丁○○，代號B為證人丙○○（見本院卷第56頁）：
┌──┬───────────────────────┐│代號│通話內容│├──┼───────────────────────┤│A│等一下！我先打給那個。││B│喂。││A│喂！等一下！人家馬上去拿啦！││B│啊…我現在過去喔？││A│免啦！我等一下打給你再過來就好。││B│不要太晚喔。││A│好啦！│└──┴───────────────────────┘附表六：證人丙○○於98年2月24日19時18分，以其使用之0000
000000號行動電話，與證人丁○○使用之0000000000號行動電話相互聯絡，代號A為證人丁○○，代號B為證人丙○○（見本院卷第56頁）：
┌──┬───────────────────────┐│代號│通話內容│├──┼───────────────────────┤│B│喂。││A│喂！那個市政路金弘昇你知道嗎？││B│知道啊。││A│嘿！在那邊等，現在啦。││B│現在喔？││A│嘿啦！││B│好啦。││A│好。│└──┴───────────────────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第四條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。