裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年上訴字第103號刑事判決
裁判日期：民國90年07月12日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十年度上訴字第一○三號
上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣彰化地方法院八十九年度訴字第七三○號中華民國八十九年十月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署八十九年度偵字第三七九七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑壹年壹月，併科罰金新台幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新台幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日；改造四五手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號）沒收。
事實
一、甲○○曾於民國八十三、八十四年間因違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例、偽造文書等案件，經原審法院及台灣屏東地方法院分別判處有期徒刑五月及三年二月、六月確定，嗣由原審法院裁定定其應執行刑為有期徒刑三年十月確定，於八十六年五月十六日假釋出獄，至八十七年十一月廿六日假釋期滿以已執行完畢論。詎其仍不知悔改，於八十九年五月十一日傍晚五、六時許，在彰化縣彰化市八卦山後山培元中學旁，拾獲他人丟棄之以仿ＣＯＬＴ廠半自動手槍製造之玩具手槍，將其槍管內阻鐵車通改造而成，以打擊底火（藥）引爆子彈內火藥為發射動力，機械性能良好，具殺傷力之改造四五手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號），即未經許可持有之，並將之藏於同市○○路○段二０八之二號前機車座墊下置物箱內。嗣於八十九年五月十三日下午一時十分許，在同市○○路○段○○○號「彰友撞球場」內為警查獲施用毒品案件，於有偵查犯罪權限之機關或人員發覺其未經許可持有上開槍枝之前，主動告知警方其持有上開改造手槍而為自首，並於同日下午一時四十五分許，帶同警方至同市○○路○段二０八之二號前停放之機車座墊下置物箱內，起出上開改造四五手槍報繳而接受裁判。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案上訴人即被告甲○○經合法傳喚，無正當理由未於審理期日到庭，惟據其前於本院調查時所供，對於其在前開時、地，未經許可持有前開改造四五手槍之事實，固直承不諱，惟否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，辯稱：該槍枝之槍管係塑膠材質，應無殺傷力云云。經查：被告於前開時、地拾獲他人丟棄之改造四五手槍後未經許可而持有之，嗣因被查獲施用毒品案件，乃向警方自首並帶同警方人員起出該改造四五手槍報繳之事實，業據被告於警訊、偵查、原審及本院調查時供承不諱，並有被告起出該改造四五手槍之現場照片六張在卷可稽，復有該改造四五手槍一枝扣案可證。次查：扣案之改造四五手槍，經檢察官送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果為：「送鑑改造四五手槍一枝（槍枝管制編號：0000000000），認係以仿ＣＯＬＴ廠半自動手槍製造之玩具手槍，將其槍管內阻鐵車通改造而成，槍管為塑膠材質，以打擊底火（藥）引爆子彈內火藥為發射動力，機械性能良好，至於是否具殺傷力，請 卓參 隨附之『槍枝殺傷力鑑驗說明』」，有內政部警政署刑事警察局八十九年五月廿九日刑鑑字第六六二三四號鑑驗通知書及附「槍枝殺傷力鑑驗說明」在卷可憑。而依「槍枝殺傷力鑑驗說明」記載：「一、殺傷力之定義：依據司法院秘書長八一‧六‧一一‧秘台廳（二）字第○六九八五號函釋示：殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準。并以殺傷力係屬客觀的事實‧‧‧‧二、殺傷力之相關數據：（三）依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達２０焦耳／平方公分則足以穿入人體皮肉層。三、槍枝殺傷力說明：（一）送鑑槍枝係以擊發底火（藥）引爆子彈內火藥為發射動力，依本局對同型式同材質之槍枝實驗結果，倘裝填子彈適當，則其最具威力之發射動能，均可達２０焦耳／平方公分以上，足以穿入人體皮肉層。（二）槍枝材質部分為塑膠，則於發射前述子彈時，因子彈之爆炸高壓，可能造成爆裂；雖其彈頭仍可射出，且其發射動能，均可達２０焦耳／平方公分以上，均認具殺傷力，惟其爆裂所造成之碎片，極易傷及持槍者‧‧‧‧」，有該「槍枝殺傷力鑑驗說明」在卷可考。經本院將扣案槍枝再次送請內政部警政署刑事警察局鑑驗該槍枝何以有綠色粉末殘留物？該殘留物是否為射擊子彈後所殘留？由手槍內外整體觀察，是否有射擊過子彈之痕跡？據該局鑑驗後函覆：該槍管內之綠色粉末殘留物‧‧‧‧無法研判是否為射擊子彈後所殘留；經以碳膠黏取該槍槍管內壁之物質，以掃描式電子顯微鏡／Ｘ射線能譜分析法分析結果，同時檢出火藥射擊殘跡特性金屬元素鉛（Ｐｂ）銻（Ｓｂ）鋇（Ｂａ）等成分，有該局九十年四月六日（九○）刑鑑字第三三一七六號函在卷可稽。該扣案之改造四五手槍槍管內既有火藥射擊殘跡，足見該槍曾經射擊過子彈，且扣案之改造四五手槍槍枝完整，塑膠槍管亦無爆裂，有該槍扣案可證，依前述「槍枝殺傷力鑑驗說明」，扣案之改造四五手槍具有殺傷力無疑。罪證明確，被告辯稱槍枝無殺傷力云云，應係事後卸責之詞，不足採信，其犯行堪以認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。公訴人認被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十條第四項之未經許可持有改造模型槍罪，惟查本條項所指之「模型槍」，依內政部警政署八十五年十二月二十七日（八五）刑鑑字第七八○一九號函所示：「模型槍係指原設計非供殺敵、獵物，而使用特殊（空包）子彈，可供田徑比賽起始信號或供以嚇退野獸，或供射擊訓練（因具後座力，可模擬真槍，以磨練射手持槍之穩定性）等用途之各類槍之模型，亦非為市售之各類玩具槍」，故模型槍顯然不包括玩具槍在內。查本案被告所持有之槍枝，既經鑑定為玩具槍所改造，被告未經許可而持有之，應係構成同條例第十一條第四項之罪，公訴人認被告係犯未經許可持有改造模型槍罪，容有未洽，起訴法條應予變更。查被告曾於民國八十三、八十四年間違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例、偽造文書等案件，經原審法院及台灣屏東地方法院分別判處有期徒刑五月、三年二月、六月確定，嗣由原審法院裁定定其應執行刑為有期徒刑三年十月確定，於八十六年五月十六日假釋出獄，至八十七年十一月廿六日假釋期滿以已執行完畢論，此有台灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，應依累犯規定，加重其刑。又查本件被告係遭警查獲毒品案件，經其主動向警自首告知持有改造手槍，並帶同警員起出上開改造手槍報繳，有警訊筆錄可按，被告嗣並接受裁判，應依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項前段自首並報繳槍枝之規定減輕其刑，上開有加重、減輕事由，依規定應先加重後減輕之。
三、原審認被告犯罪事證明確，予以論科，固非無見，惟①按依刑事訴訟法第三十一條第一項規定：最輕本刑為三年以上有期徒刑之案件，於審判中未經選任辯護人者，審判長應指定公設辯護人為其辯護之文義以觀，應否經強制辯護，應以起訴法條為準（參九統一四三九）。至於審理後變更起訴法條，係審理辯論後之結果，自不能倒果為因，以審理之結果來決定應否強制辯護。本案檢察官係起訴被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第十條第四項之罪，該條項之罪其法定刑為三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金，屬最輕本刑為三年以上有期徒刑之案件，原審未指定公設辯護人為被告辯護，顯有疏漏；②被告自首並報繳槍枝，應適用對被告較為有利之槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項前段規定，原審竟誤用刑法第六十二條前段規定減輕其刑，亦有違誤；③被告犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之罪，並經判處有期徒刑，原審未說明何以未對被告宣告強制工作之理由，亦有未洽；④原判決論被告以累犯，惟據上論結欄漏引刑法第四十七條，尚有未合。被告上訴意旨以其係自首並報繳其持有之槍枝，而指摘原判決不當，自有理由；惟其另以該扣案之槍枝不具殺傷力而指摘原判決不當，則無理由。原判決既有上述可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、方法、手段、拾獲槍枝後即藏放於機車坐墊下置物箱內，所生危害非鉅暨犯後態度良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，罰金刑部分，並諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。扣案之具殺傷力之改造四五手槍一枝（槍枝管制編號：0000000000號），係違禁物，依法宣告沒收。
四、按槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項固規定犯該條例第七條、第八條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場強制工作，其期間三年。但按保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由等之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度。本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性，行為人所表現之危險性，及對於行為人未來行為之期待性相當。大法官會議因而對該規定於八十七年十二月十八日著成釋字第四七一號解釋例，明示該條例第十九條第一項所定，不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年，致限制其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，不合憲法第二十三條所定之比例原則，宣告自解釋條例公布之日不予適用。查本案被告固持有槍枝，惟其並未持以另犯他罪，而對他人生命、身體造成具體危害，本院認處以前揭之刑，已足收懲儆之效，如對之宣告強制工作，有違比例原則，依上開大法官會議解釋原則之所示，即無一併予以宣告保安處分之必要，爰不為保安處分之宣告。末案槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項規定：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者‧‧‧」，而同條第一項原規定：「未經許可製造‧‧‧『第四條第一款』所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者‧‧‧」，其所稱「第四條第一款」實係「第四條第一項第一款」之誤，嗣於八十九年七月五日經總統令修正公佈，將上開條文中之「第四條第一款」修正為「第四條第一項第一款」，然此僅為條序之更正，無關乎法律構成要件及法律效果之變動，尚非刑法第二條第一項所稱之法律變更，自無比較法律輕重之問題，均併予敘明。
五、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第四十七條、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國九十年七月十二日
臺灣高等法院臺中分院刑事第四庭
審判長法官洪耀宗
法官吳重政法官江德千右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳麗琴中華民國九十年七月十二日【附錄論罪科刑法條】槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。Ｉ