裁判字號：臺灣高等法院91年上易字第3521號刑事判決
裁判日期：民國92年02月27日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上易字第三五二一號
上訴人即被告乙○○
丙○○右上訴人因竊盜案件，不服臺灣新竹地方法院九十一年度易字第七九號，中華民國九十一年九月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署九十年度偵字第二六一二號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○、丙○○部分撤銷。
乙○○結夥三人以上竊盜，未遂，處有期徒刑陸月，如易科罰金以參佰元折算壹日。
丙○○結夥三人以上竊盜，未遂，累犯，處有期徒刑柒月。
扣案之鑰匙壹把沒收。
事實
一、丙○○素行不良，有過失致死、賭博、傷害、妨害風化、侵占等前科，其於八十八年間所犯之詐欺罪，經本院判處有期徒刑一年確定，甫於九十年二月十九日縮刑期滿執行完畢，仍不知悔改。於九十年四月二十二日下午七時許，與乙○○、 黃金財 （已據原審判處有期徒刑八月確定）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，結夥三人以上，在新竹市十八尖山第二停車場處，由丙○○在停車場門口把風，乙○○在旁掩護，黃金財以乙○○所有之自備鑰匙，撬開甲○○所有置放該處之ＢＸＫ─五八一號重型機車置物箱（毀損部分未據告訴），著手竊取箱內財物之際，為在現場埋伏之警員上前攔捕，致未得逞，扣得上開鑰匙一把。
二、案經新竹市警察局第二分局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、上訴人即被告丙○○、乙○○均否認有何竊盜犯行，丙○○辯稱：渠等至十八尖山後，伊一人先去爬山，待返回欲與乙○○回家時，即被警方抓住。乙○○辯稱：伊當天與丙○○本在他處飲酒，後至十八尖山，因緣遇到黃金財，要離去時，卻被警方抓住。已判決確定之黃金財於原審辯稱：伊與乙○○係國中同學，因到該處爬山，與之相遇，故在該處聊天，並未偷竊云云。
二、惟查，上訴人等與黃金財如何於前開時、地，結夥三人以上，以如事實欄所載之方式，著手竊取被害人甲○○前述機車之置物箱內財物，被埋伏在現場之警員查獲等事實，迭經證人即警員 徐志強 、 史旭泰 於檢察官偵查中及原審結證稱，因據報十八尖山有竊案，所以到現場埋伏，七點時看見黃金財，蹲著用鑰匙撬一台摩托車置物箱鎖，乙○○在旁掩護，丙○○在路口處把風，逮捕該三人時，發現鎖確實有被破壞，是親眼看到他們在撬置物箱等語綦詳（見偵查卷第五十四頁反面、原審卷第二十五頁）。被害人甲○○亦證稱其所騎乘之ＢＸＫ─五八一號機車置物箱鎖有被破壞之跡象等情（見偵查卷第十六頁反面），互核一致，並有機車鑰匙一把扣案可稽。證人徐志強、史旭泰係 就渠 等親身體驗所聞見之事實為陳述，所證上情與被害人供述其機車置物箱鎖有破壞之情形符合，且有上訴人乙○○直認屬其所有之機車鑰匙足佐，均足採為上訴人等論罪之依據。上訴人空言否認，徒以不知何故遭警逮捕之前詞為辯，自非可取。事證明確，上訴人等竊盜犯行，均堪認定。
三、核上訴人所為，均係犯刑法第三百二十一條第一項第四款、第二項之結夥三人以上竊盜未遂罪。已著手於竊盜犯罪行為之實施因被警發現而未得逞，為未遂犯，尚未發生實質損害，按既遂犯之刑減輕之。上訴人等與已判決確定之黃金財間，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。上訴人丙○○前因詐欺罪，經本院判處有期徒刑一年確定，於九十年二月十九日縮刑期滿執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表可稽，受有期徒刑之刑執行完畢，五年以內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第四十七條規定加重其刑，並先加後減之。原審就此據以論科，雖非無見。然查，上訴人等行竊被害人甲○○財物時間為九十年四月二十二日下午七時許，原判決誤認為同月二十日，已有未合，又就檢察官未據起訴之被害人黃文香失竊財物部分，亦論處上訴人罪刑，同有不當（詳後述四）。上訴意旨仍執前詞，否認犯罪，雖無足取。惟原判決關此部分既有可議，即屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌上訴人等正值壯年，為圖一己之私，竊取他人財物，對社會經濟及個人造成之危害及犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑。上訴人乙○○部分，並諭知易科罰金之折算標準。扣案之鑰匙一把，為共同正犯乙○○所有，已據其陳明，且係供本案犯罪所用之物，業如前述，併予宣告沒收。
四、原判決雖又認定上訴人二人與黃金財，另於九十年三月二十九日在上開地點，竊取得黃文香所有置放於ＳＭＫ─八四五號輕型機車置物箱內之手機一支、現金新台幣（下同）九千元及支票一張（付款人為匯通商業銀行新竹分行、票號為ＡＬ0000000號、面額一萬七千五百元）等情。惟此部分事實，迭經上訴人等否認在卷。證人即警員徐志強固證稱，（四月二十二日晚上七時許）要抓丙○○時假裝吐痰，覺得他應該是丟東西，查看是一張支票，是別人被偷的東西。證人史旭泰證稱，看到丙○○從口袋拿出一張支票丟到花圃邊，事後才查知也是被竊之物等語（見偵查卷第五十四頁反面、原審卷第二十五頁）。查被害人黃文香係於九十年三月二十八日（原判決誤載為二十九日）下午六時許，在上開地點失竊前述支票等物，業經黃文香陳明（見偵查卷第十四頁反面）。而依上開證人所言，上訴人丙○○係於於九十年四月二十二日下午七時許行竊時被警當場查獲。縱認丙○○確有於被警查獲當場將其持有之上開支票丟到花圃邊之行為，充其量僅能證明其持有支票贓物而已，而持有贓物之原因本不止一端，單憑其持有支票贓物之事實，尚不足以達到或形成即係上訴人等有於九十年三月二十八日下午六時許，行竊被害人黃文香上開財物之確信程度。檢察官就此部分，亦未據起訴，原審遽以論罪科刑，自有不當，原判決此部分應予撤銷。至於上訴人丙○○是否涉犯贓物罪嫌，宜由檢察官另行偵辦，均附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二十八條、第三百二十一條第一項第四款、第二項、第二十六條前段、第四十七條、第四十一條第一項、第三十八條第一項第二款、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。
中華民國九十二年二月二十七日
臺灣高等法院刑事第十庭
審判長法官溫耀源
法官邱同印法官吳燦右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳靜姿中華民國九十二年二月二十七日附錄：本判決論罪科刑法條刑法第三百二十一條第一項第四款、第二項犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑：
四、結夥三人以上而犯之者。前項之未遂犯罰之。