裁判字號：臺灣高雄地方法院95年簡上字第1420號刑事判決
裁判日期：民國96年04月30日
裁判案由：竊盜
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度簡上字第1420號上訴人乙○○即被告
（現於臺灣高雄看守所附設勒戒所）上列上訴人即被告因竊盜案件，不服本院高雄簡易庭中華民國95年9月28日95年度簡字第6070號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：95年度偵字第24009號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前於民國94年間因竊盜案件，經本院以95年簡字第47
9號判處拘役40日確定，於95年4月14日易科罰金執行完畢（未構成累犯）。猶不知悔改，於95年9月5日12時20分許，在高雄市○鎮區○○○路○○○號對面路邊之汽車停車格，見停放於該處之丙○○所有之車牌號碼00-0000號自小貨車右側帆布蓋並未關妥，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，徒手開啟上揭未關妥之帆布蓋，欲竊取其內之物品時，為警發現上情，而欲驅前逮捕時，適乙○○發覺有異，立即騎乘車牌號碼000-000號輕型機車離去，經警尾隨追躡至高雄市○鎮區○○路與籬仔內路之交岔路口處，攔下乙○○而加以逮捕。
二、案經高雄市政府警察局前鎮分局報告台灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。
理由
一、程序方面：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159條之5規定甚明。查證人丙○○於警詢中之陳述，及偵查報告1份，雖分別為被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，惟檢察官及上訴人即被告乙○○於本院準備程序及審判程序均未對於上開證據爭執證據能力，本院審酌上開言詞及書面陳述作成時之證據取得過程並無瑕疵，且與待證事實具有關連性等情況，認為適當，應認依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，得為證據，而有證據能力㈡卷附照片7張，而照片係傳達照相當時現場情況，透過照片
傳達的情形與真實情形，在內容上的一致性，透過機械的正確性來加以保障，換言之，照片並不存在人對現實情形的知覺、記憶所經常發生的表現錯誤，是認照片之性質係非供述證據，並無傳聞法則之適用，自有證據能力。
二、實體方面：上訴人即被告乙○○之上訴意旨略以：伊當時僅係經過現場，本欲在路邊小解，因有車輛經過而作罷，適被害人丙○○所有之上開車輛右側帆布蓋並未蓋妥，伊出於好奇而打開觀看，並未拿取車內物品，而若此行為構成竊盜未遂犯行，伊亦願意承擔罪責，惟伊係因母親生病，為照顧母親才下手行竊，原審量刑顯屬過重，請求予以從輕量刑云云。經查：
㈠上揭於上開時、地，徒手開啟被害人丙○○所有上開貨車之
右側帆布蓋之事實，業據上訴人於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱，核與被害人丙○○於警詢中之指述情節相符，並有偵查報告1份、照片7張在卷可佐。而上訴人固以前詞置辯，惟查，上訴人於警詢中供稱：伊於95年9月5日12時20分，在高雄市○鎮區○○○路○○○號對面路邊停車格，徒手開啟6U-4102號自小貨車車後未上鎖之帆布門看，約20秒後，沒有偷東西就騎ZNB-139號輕型機車離開，旋即為尾隨之警方在高雄市○鎮區○○路與一心路口攔下，伊是因為帆布門沒有上鎖，好奇打開看看，伊原本想要尿尿才會在該處停下來，伊沒有尿尿的動作，就直接打開帆布門後，伊腳站在車外，人上半身鑽入車廂內，用背後頂住帆布門查看，後來因為車廂內太暗伊就走了，沒有詳細看車內物品等語（警卷第2至4頁）、偵查中供稱：伊當天本來要尿尿，經過那邊看到帆布門沒有鎖，伊就打開來看有無東西可偷，看到有電線，但沒有拿，也還沒有開始翻動，便蓋上帆布，離開時遭警察查獲等語（偵卷第4頁）、本院審理中供稱：伊當時停在那裡要小便，因為很多車子過去，所以就沒有小便，走回來時看到該車帆布門沒有關好，伊就順手掀起來看一下，伊只有掀一點高度而已，伊是好奇車上那麼多東西為何沒有鎖門，車上有很多機械跟電線，伊沒有把上半身鑽進去看，只是打開一點點，當時是中午，車廂裡面不暗，伊怕被人懷疑要偷東西，所以看一下就走了，偵查時檢察官並未強迫伊說什麼，伊離開現場到籬仔內路，伊騎的很慢，大約騎了5、
6分鐘，當時帆布門開啟之程度即如警卷第12頁照片所示等語（本院96年4月18日審判筆錄第5至7頁），是上訴人就當日打開上開車輛帆布門之狀況前後供述並不一致，而上訴人當日既係因要小便才會停在該處，以一般人係因未及尋覓公廁或加油站、速食店等地上廁所，才會出此下策任意停靠路邊小解，此時自已無暇顧及經過之人車可能會看見，則上訴人為小解而停車後，竟又因顧慮經過之人車而未小解，且尚有餘暇開啟他人貨車之帆布門察看，此舉顯然有違經驗法則，況觀警卷第12頁所示，上開貨車帆布門開啟之細縫甚微，若非仔細察看，實亦難發覺該貨車帆布門並未關妥之情，佐以本案係查緝員警 連炳堯 經過該路段時，因見上訴人沿途張望，而在後尾隨，並見上訴人將機車停放在上開自小貨車左側，旋即打開該車右後帆布門約1分鐘，驅前欲逮捕時，上訴人騎乘機車逃逸，查緝員警連炳堯乃尾○○○鎮區○○路與籬仔內路口時將上訴人攔下乙情，有偵查報告在卷可佐（警卷第10頁），本件應係上訴人看見上開貨車未關妥帆布門，認有機可趁，而停車欲下手行竊，嗣因警員自後尾隨而至，上訴人察覺有異乃中斷犯行，迅速離開現場之事實，堪以認定，上訴人上開辯解，自非可採。上訴人上揭竊盜未遂犯行，事證明確，應依法論科。
㈡末按，法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，為實體法賦
予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑，此項量刑之裁量權，乃憲法所保障法官獨立審判之核心，法院行使此項裁量權，雖非得任意為之，仍應受一般法律原理原則之拘束，即仍須符合法律授權之目的、法律秩序之理念、國民法律感情及一般合法有效之慣例等規範，尤其應遵守比例原則及平等原則之意旨，否則即可能構成裁量濫用之違法（最高法院86年度臺上字第7655號判決參酌），然如非有裁量逾越或裁量濫用之明顯違法情事，自不得擅加指摘其違法或不當，即使上級法院對下級法院裁量權之審查，亦應同此標準，此不僅在保障法官不受任何制度外之不當干涉，更保障法官不受制度內的異質干涉，此方符憲法第80條所宣示獨立審判之真義；易言之量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例可資參照）。核上訴人所為，係犯刑法第320條第3項、第1項之竊盜未遂罪。原審以上訴人所為，係犯刑法第320條第3項、第1項之竊盜未遂罪，並審酌上訴人不思以合法正當途徑獲取財物，竟恣意竊取他人物品，對他人之財產安全顯已造成危害，復犯後狡詞卸責否認犯行，犯後態度尚非良好，且其前於94年間，因竊盜案件，經本院以95年度簡字第479號判處拘役40日確定，及上訴人上開犯行已對他人之財產安全顯已造成危害，尚且不知悔改，量刑本不宜從輕，惟念及上訴人雖著手行竊惟尚未得逞，適為警發現而逮捕，而被害人財物尚未損失等一切情狀，量處上訴人拘役50日，如易科罰金，以新台幣1,000元折算1日之刑度，已詳加審認上訴人本件犯罪情狀後於法定刑度範圍內量刑，尚無其他明顯事證可認原審上開量刑有何裁量逾越或裁量濫用之明顯違法情事，本院認其認事用法均無違誤，量刑亦屬適當，應予維持。上訴人上訴意旨指稱量刑過重請求撤銷改判云云，並無理由，應予駁回。至上訴人固於本院審理中改稱願承認竊盜未遂犯行，且其係因母親病重乃下手行竊等語，惟上訴人係於本案提示證物並調查犯罪事實，已經進行交互詰問程序完畢後始行改口願意承擔竊盜未遂罪責，尚難認有真誠悔意，且其縱因母親生病而有金錢上之需求，亦應以己力賺取正當財物，而不應以此破壞社會秩序，侵害他人財產法益之方式違法行竊，是上訴人上開所述各節，亦難據為有利於上訴人之認定，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年4月30日
刑事第十六庭審判長法官黃惠玲
法官蔣志宗法官郭宜芳以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國96年4月30日
書記官陳素徵