裁判字號：臺灣高等法院臺南分院108年上訴字第106號刑事判決
裁判日期：民國108年04月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決108年度上訴字第106號
上訴人即被告 王祥鈞 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣台南地方法院一０七年度訴字第一三一六號中華民國一０七年十二月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方檢察署一０七年度毒偵字第二０五九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、王祥鈞於民國九十五年間，曾因施用毒品案件，經台灣台南地方法院以九十五年度毒聲字第八一五號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國九十六年一月二十九日執行完畢釋放出所，並經前臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以九十五年度毒偵字第三一四二號不起訴處分書為不起訴處分確定；又於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內之民國九十六年間，因施用毒品案件，經台灣台南地方法院以九十六年度訴字第八四七號刑事判決判處有期徒刑一年，減為有期徒刑六月，於民國九十七年三月五日執行完畢。另於民國一０一年及一０二年間，因施用毒品案件，經台灣台南地方法院分別判處有期徒刑五月、十月、六月、八月、七月、八月，並經台灣台南地方法院以一０二年度聲字第一九二二號裁定定應執行刑為有期徒刑三年，又於民國一０三年間，因施用毒品案件，經台灣台南地方法院以一０三年度訴字第一四七號刑事判決判處有期徒刑八月，上開有期徒刑三年及八月，經接續執行後，於民國一０五年四月六日假釋出監，於民國一０六年二月七日因假釋期滿假釋未經撤銷而視為執行完畢。另又於民國一０六年及一０七年間，因施用毒品案件，經台灣台南地方法院等判處有期徒刑十月、一年、一年二月，並經台灣台南地方法院以一０七年度聲字第一九一五號裁定定應執行刑為有期徒刑二年七月，現正執行中。
二、詎王祥鈞仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列管之第一級毒品，依法不得持有及施用，乃其竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國一０七年六月二十二日凌晨一時許，在台南市○○區○○路○○○號其所租住之旅社房間內，以將第一級毒品海洛因摻入香煙內予以點燃後吸食其煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因一次。嗣於民國一０七年六月二十二日上午十一時許，經警持原審法院法官所核發之搜索票，前往其上開租住之旅社房間內執行搜索，扣得其持有之第一級毒品海洛因十三包（檢驗後淨重合計5.42公克）及其所有之供其犯施用第一級毒品罪所用之電子磅秤一臺、壓模器一組、分裝袋三小包與塑膠杓管一支，並於民國一０七年六月二十二日十四時三十分許，對其採尿送驗，經檢驗結果其尿液呈可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應後（其中尿液呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，係因王祥鈞於民國一０七年六月二十日晚間七時許，曾施用第二級毒品甲基安非他命所致，其此部分犯行經原審判決有罪後，業據王祥鈞撤回上訴而確定，合先敘明），始查悉上情。
三、案經臺南市政府警察局麻豆分局移送台灣台南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文。另刑事訴訟法第一百五十九條之五之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形為前提（最高法院一０四年度第三次刑事庭會議決議、九十八年度台上字第七九五六號判決意旨及九十七年度台非字第五號判決意旨參照）。經查：被告及檢察官於本院審理時對於本判決所援引之屬於傳聞證據之書面陳述，均表示同意作為證據（見本院卷第58頁至第59頁筆錄），是本院審酌上開書面作成之資料，均係依據當時之實際情況而製作，應無不當之人為因素所介入，其內容應具備合法可信之適當性保障，而具有真實性等作成時之一切情況，認為適當，爰將之列為證據。
二、上開犯罪事實，業據上訴人即被告王祥鈞於警偵訊中及原審審理時坦承不諱，此外並有臺灣台南地方法院一０七年聲搜字第六０三號搜索票、台南市政府警察局麻豆分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據與現場照片等在卷（附於警卷第09頁至第18頁及第25頁至第34頁）及海洛因十三包、電子磅秤一臺、壓模器一組、分裝袋三小包與塑膠杓管一支等扣案可稽，另其於民國一０七年六月二十二日十四時三十分許所採之尿液，經檢驗結果確呈可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應乙節，亦有臺南市政府警察局麻豆分局偵辦毒品危害防制條例案送驗尿液編號與真實姓名對照表編號名冊、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗記錄及長榮大學職業暨環境與食品安全研究中心中華民國107年7月27日尿液檢驗分析報告各一紙在卷可稽（附於警卷第24頁及偵卷第63頁與第65頁），另扣案之海洛因十三包，經檢驗結果均檢出第一級毒品海洛因成分及上開十三包海洛因驗餘後淨重共5.42公克等情，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室中華民國107年07月20日調科壹字第00000000000號鑑定書一份在卷足憑（附於偵卷第57頁），足證被告王祥鈞上開自白，應無瑕疵，且與事實相符，並有相關證據足以佐證，其上開自白自足資為其論罪科刑之依據。
三、雖被告於本院審理時辯稱伊僅於民國一０七年六月二十日同時施用海洛因及甲基安非他命一次而已，伊並未於民國一０七年六月二十二日施用海洛因等語。惟查：被告於警詢中員警第一次詢問其何時施用毒品及施用何種毒品時，業已供稱「於107年6月22日凌晨一至二時左右，在旅社內將海洛因加入香煙內吸食」等語明確，嗣員警詢問其除施用海洛因毒品外，還有無施用其他毒品時，則供稱「我還有施用安非他命毒品。最後一次施用安非他命是在107年6月20日19時左右，是在旅社房間內，將海洛因及安非他命放在玻璃球內，再用打火機燒烤產生煙霧吸食」等語，繼於檢察官偵訊時亦供稱「我於107年6月20日19時左右，在台南市○○區○○路○○○號旅社房間內，將海洛因及安非他命放入玻璃球內，以燒烤方式施用。之後於107年6月22日凌晨一時，在上開旅社房問內，以捲菸方式施用海洛因」等語，另於原審審理時對於檢察官起訴其二次施用毒品犯行乙節，亦表示「承認」，足見被告於警偵訊時業已主動將其二次施用毒品之種類、時間、地點及方式等細節詳加敘明，設若其僅於民國一０七年六月二十日同時施用海洛因及甲基安非他命一次，衡情其應無於警詢時故意率先偽稱其於民國一０七年六月二十二日凌晨一至二時許，確有施用毒品海洛因等語，以致自行羅織罪責之可能，另亦無於原審審理時對於檢察官已明白起訴其二次施用毒品犯行之犯罪事實，仍表示「承認」之理，堪認其於警偵訊時及原審審理時坦承伊確有於事實欄二所載之時地施用毒品海洛因等語，應堪採信，自難因驗尿僅一次即遽認其僅有一次施用毒品犯行，是其上開所辯，應屬卸責之詞，應不足採。
四、次按施用毒品者經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，於五年內既已再犯，且經依法追訴處罰者，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，因已不合於「五年後再犯」之規定，自應依毒品危害防制條例第十條之規定處罰（最高法院九十七年度第五次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告於民國九十五年間，曾因施用毒品案件，經台灣台南地方法院以九十五年度毒聲字第八一五號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國九十六年一月二十九日執行完畢釋放出所，並經前臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以九十五年度毒偵字第三一四二號不起訴處分書為不起訴處分確定；又於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內之民國九十六年間，因施用毒品案件，經台灣台南地方法院以九十六年度訴字第八四七號刑事判決判處有期徒刑一年，減為有期徒刑六月，於民國九十七年三月五日執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可稽，足見被告所犯本件施用毒品犯行，已屬第三次以上，且不合於「五年後再犯」之規定，揆諸前開說明，自應依毒品危害防制條例第十條之規定逕行處罰。
五、是綜上所述，被告罪證已明確，其上開施用毒品海洛因之犯行，洵堪認定。茲按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列管之第一級毒品，依法不得持有及施用，乃被告竟施用之。核被告所為係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。其施用前持有第一級毒品之低度行為應為其施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
六、又按刑法第六十二條所謂「自首」，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向該等公務員坦承犯行者，則為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，即屬發覺（最高法院一０六年度台上字第九九七號刑事判決意旨參照）。經查：被告雖於員警查獲時坦承涉犯本件施用毒品犯行，惟員警於當日查獲被告之前，即以被告涉嫌違反毒品危害防制條例案件為由，向原審法官聲請核發一０七年度聲搜字第六０三號搜索票，前往臺南市○○區○○路○○○號被告所租住之旅舍房間執行搜索，並扣得如事實欄所載之海洛因十三包等物乙節，有搜索票、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表等在卷可稽，足見員警於聲請上開搜索票，並扣得上開物品之時，即已對被告涉犯施用毒品之違反毒品危害防制條例之事實，已有確切之根據而得為合理之懷疑，則揆諸前開說明，本件被告於警詢中向員警坦承本件施用毒品之行為，應屬自白，而非自首，依法自無刑法第六十二條前段自首減輕其刑之適用，併予敘明。次查：本件並未因被告於警偵訊中供稱其毒品海洛因之來源係向一姓名為「 周金瑞 」之人所購得，因而查獲「周金瑞」之人乙節，有臺南市政府警察局○○分局中華民國107年11月8日南市警○偵字第1070566298號函一紙在卷可稽（附於原審卷第35頁），足見本件並未因被告之供述而查獲其他正犯或共犯等情，應堪認定，是本件亦無毒品危害防制條例第十七條第一項供出毒品來源減輕其刑或免除其刑之適用，亦併予敘明。
七、末按刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院四十四年台上字第四一三號判例及五十一年台上字第八九九號判例參照）。經查：被告於民國一０二年間起至民國一０七年間止之期間，確有如事實欄一所載之施用毒品前科紀錄等情，有台灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可稽；另被告於本院審理時復供稱其教育程度為高中肄業及其身體狀況尚可等語，足見被告乃一身心健康，心智正常之人，乃其竟不知記取先前多次施用毒品而遭令入勒戒處所觀察、勒戒之處分及刑之執行之教訓，因而一錯再錯，復犯本件施用第一級毒品犯行，堪認其所犯本件施用第一級毒品犯行，難謂有何特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認即予科以最低度刑有期徒刑六月，仍有猶嫌過重及過於嚴苛之情形存在，則揆諸前開說明，其所犯本件施用第一級毒品犯行，自難謂有刑法第五十九條酌量減輕其刑之適用，合先敘明。
八、查被告於民國一０一年及一０二年間，因施用毒品案件，經台灣台南地方法院分別判處有期徒刑五月、十月、六月、八月、七月、八月，並經台灣台南地方法院以一０二年度聲字第一九二二號裁定定應執行刑為有期徒刑三年，又於民國一０三年間，因施用毒品案件，經台灣台南地方法院以一０三年度訴字第一四七號刑事判決判處有期徒刑八月，上開有期徒刑三年及八月，經接續執行後，於民國一０五年四月六日假釋出監，於民國一０六年二月七日因假釋期滿假釋未經撤銷而視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，茲因被告乃一身心健康，心智正常之人，竟不知記取先前多次施用毒品而遭令入勒戒處所觀察、勒戒之處分及刑之執行之教訓，因而一錯再錯，復犯本件施用第一級毒品犯行，堪認其於不符合刑法第五十九條所定要件之情形下，依累犯之規定加重該罪最低本刑之結果，其所受之刑罰並無超過其所應負擔罪責之情形，另其人身自由亦無遭受過苛侵害之虞，而與憲法罪刑相當原則及比例原則無違，是依大法官會議釋字第七七五號解釋意旨，自得依累犯之規定加重其最低本刑，爰加重其最高本刑及最低本刑，併予敘明。
九、原審以被告罪證已明確，因而適用毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段、刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第三十八條第二項前段之規定，於審酌被告先前曾因施用毒品案件而經裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，亦曾歷經法院判決有罪而入監執行，乃其猶未深切體認毒品危害己身之鉅，因而謀求脫離毒害之道，反而漠視法令禁制，又再犯本件施用毒品罪，顯見其不思警醒，且戒除毒癮之意志薄弱；惟念其犯後於警偵訊中及原審審理時始終均坦承犯行，且施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人之生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其教育程度為高中肄業，未婚，入監前從事貼磁磚之工作，每月收入約新臺幣三萬元至四萬元，家庭經濟狀況勉持及其他一切情狀後，量處被告有期徒刑十月。復敘明扣案之海洛因十三包（驗餘淨重5.42公克），係查獲之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定諭知沒收銷燬之，至於盛裝上開第一級毒品海洛因之外包裝袋十三個，則因附著於袋內之毒品已無法完全析離，自應視同毒品一併諭知沒收銷燬之；另扣案之電子磅秤一臺、壓模器一組、分裝袋三小包與塑膠杓管一支，業據被告供稱係其所有，且供其犯施用第一級毒品罪所用之物，爰均依刑法第三十八條第二項前段之規定諭知沒收，至於扣案之行動電話三支（含晶片卡一張）及FM2藥物，因均無證據足認與被告所犯本件犯行有何關聯，爰未宣告沒收。經核認事用法，並無不合，另所為刑之宣告亦係以行為人之責任為基礎，經審酌刑法第五十七條各款所列事項與其他一切情狀後而為，且宣告之刑亦未逾法定刑範圍，或有何過輕或過重，或違反比例、公平及罪刑相當原則之情形，此外本院審酌被告沒有小孩，父母親已過世，沒有兄弟姊妹，與舅舅同住，須照顧舅舅，身體狀況尚可，於本院審理時否認犯行之態度等情之後，亦認仍應量處上開宣告刑，足見原審所為刑之宣告亦稱允當。是被告上訴意旨否認犯罪，因而指摘原判決此部分不當，依前所述，非有理由，其上訴應予駁回。
十、本件經當庭播放被告於警詢中之錄影光碟供被告觀看後，被告已表示不用再勘驗其於警詢中之錄影光碟及不再辯稱伊於警偵訊時毒癮發作等語明確（見本院卷第60頁筆錄），爰未勘驗被告於警偵訊中之錄影光碟，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官胡晟榮提起公訴，檢察官劉榮堂到庭執行職務。
中華民國108年4月18日
台灣高等法院台南分院刑事第三庭
審判長法官陳珍如
法官何秀燕法官吳志誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官郭馥萱中華民國108年4月18日參考條文：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。