裁判字號：臺灣高等法院高雄分院105年上易字第229號刑事判決
裁判日期：民國105年06月22日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院高雄分院刑事判決105年度上易字第229號上訴人即被告 洪正光 上列上訴人因賭博案件，不服臺灣屏東地方法院105年度易字第
4號，中華民國105年2月19日第一審判決（聲請簡易判決處刑：臺灣屏東地方法院檢察署104年度偵字第6679號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、洪正光基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博及賭博之犯意，自民國104年8月19日3時許起至3時50分許止，將承租自 黃麗娟 （另經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以104年度偵字第6679號為不起訴之處分），位於屏東縣長治鄉○○村○○○巷00號對面之豬舍，作為公眾得自由出入之賭博場所，並提供天九牌、骰子、號碼牌及夾子等賭具，聚集 王敏蓮 、 謝伯庸 、于 郭麗菊 、 張簡炎祥 （以上4人經原審判決確定）、 陳三秀 、 莊茂森 等（以上2人另經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以104年度偵字第6679號為緩起訴之處分）不特定賭客，由洪正光擔任莊家，任3名賭客擔任閒家，彼此依所取得天九牌之牌型、點數大小論輸贏，莊家可自輸家贏得所押注之賭金，最低新臺幣(以下同)100元、最高1,000元，反之則按1比1之賠率給付彩金，而其餘未參與賭局之賭客，亦可擇一閒家押注同論輸贏，復同時自賭客所贏得之彩金，按200、1,000元各抽取20、50元之方式，賺取抽頭金以營利。嗣於104年8月19日3時50分許，警方前往上址賭場執行搜索，扣得當場賭博之器具天九牌1副、骰子1包、號碼牌1包、夾子1包；在賭檯之賭金2萬8700元、洪正光所有、自行交付之賭資2萬5000元；及撲克牌2副、無線電1台、行動電話4支，而查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局屏東分局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑，經原審改依通常程序審理。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告於本院準備程序時，均明示同意有證據能力，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、上訴人即被告洪正光於上開時、地，聚眾賭博等事實，業據被告洪正光於原審及本院準備程序供承不諱，核與原審同案被告王敏蓮、謝伯庸、于郭麗菊、張簡炎祥等人於偵查中及原審供述情節相符，並經證人黃麗娟、陳三秀、莊茂森等人分別於警詢、偵查中之證述屬實，復有現場照片6張、現場蒐證光碟3片卷可稽，另扣有當場賭博之器具天九牌1副、骰子1包、號碼牌1包、夾子1包；在賭檯之賭金2萬8700元；洪正光所有、自行交付之賭資2萬5000元可資佐證，自足認被告洪正光前開任意性之自白均與事實相符，本件事證已臻明確，被告洪正光犯行堪以認定。
二、核被告洪正光所為，係犯刑法第268條前、後段之圖利供給賭博場所、聚眾賭博罪，及刑法第266條第1項前段之賭博罪。又被告洪正光前開犯行間具有時、空上之緊密關連，並係為藉該等行為以獲取利潤，顯係出於單一行為決意，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從情節較重之圖利聚眾賭博罪處斷。至聲請簡易判決處刑意旨固認被告洪正光係基於意圖營利反覆供給賭博場所、聚眾賭博及在公眾得出入場所賭博財物之集合犯意，自104年6月15日起，提供本案賭場作為賭博場所，並聚集不特定賭客相互對賭，然本院審酌被告洪正光迭於警詢、偵查中及原審審理時供稱：伊係於104年8月19日3時才開始賭，係當天臨時起意等語（見警卷第4頁，偵卷第79頁，原審卷第53頁），而原審同案被告王敏蓮、謝伯庸、于郭麗菊、證人陳三秀、莊茂森等人亦均於警詢時供（證）稱：不知本案賭場何時開始經營，係104年8月19日才去賭博等語；另原審同案被告張簡炎祥於警詢時陳稱：本案賭場係104年8月19日才開始經營等語（見警卷第22頁反面）明確，則被告洪正光究否係始自104年6月15日起，即存有事實欄所載之犯行，尚值可疑，而檢察官復未就此提出其餘積極證據以為證明，基於罪疑惟輕、事實有疑惟利被告之原則，本院自應為被告洪正光有利，即其係於104年8月19日始為本件犯行之認定。惟檢察官認被告洪正光本件所犯係屬實質裁判上一罪，本院就此部分不另為無罪之諭知，附此敘明。另被告洪正光前於10
2年間，因賭博案件，經臺灣高雄地方法院以102年度簡字第4509號判決處有期徒刑6月確定，於103年6月30日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份（本院卷第34至40頁）在卷可佐，是其於受徒刑執行完畢後之5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
三、原審因認被告犯上述之罪，而適用刑法第266條第1項前段、第2項、第268條、第47條第1項、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，並審酌被告洪正光提供賭博場所、聚集不特定賭客相互對賭，以藉此牟得不法利益，不單助長投機風氣，敗壞社會善良風俗，使人易趨於遊惰、養成好逸惡勞之不良習慣，亦於社會正常經濟活動具有潛在之負面危害，及被告洪正光曾因上述賭博罪，經判處有期徒刑6月確定，復再犯本案，顯無悔改之意等一切情狀，量處有期徒刑捌月；並說明扣案天九牌1副、骰子1包、號碼牌1包、夾子1包及賭金2萬8700元，分別屬當場賭博之器具與在賭檯之財物，應依刑法第266條第
2項之規定宣告沒收；另扣案2萬元5000元係被告洪正光所有、自行交付之金錢，並為其準備供作賭資之用，業據被告洪正光於原審準備程序時供陳（見原審卷第54頁）在卷，屬供犯罪預備之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收，至聲請簡易判決處刑要旨認其中5,000元係屬犯罪所得即抽頭金，容有誤會；又扣案撲克牌2副、無線電1台均非供被告洪正光本件犯行使用之物，業據被告洪正光及原審同案被告王敏蓮、謝伯庸、于郭麗菊、張簡炎祥於原審準備程序時供述明確（見原審卷第53頁反面），另扣案行動電話
4支亦非被告洪正光等人所有之物，亦經渠等各於警詢、原審準備程序時 陳明 在卷，復查無積極證據足認該等扣案物要與被告洪正光上述犯行有關，此部分均不予宣告沒收。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當，被告洪正光上訴意旨，指摘原判決量刑過重，非有理由，應予駁回。
四、被告洪正光經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中華民國105年6月22日
刑事第四庭審判長法官惠光霞
法官曾永宗法官王憲義以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國105年6月22日
書記官黃琳群附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第266條第1項前段、第2項（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。