裁判字號：臺灣高等法院103年侵上訴字第251號刑事判決
裁判日期：民國103年10月22日
裁判案由：妨害性自主等
臺灣高等法院刑事判決103年度侵上訴字第251號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告陳培登選任辯護人許富雄律師上列上訴人因被告妨害性自主等案件，不服臺灣桃園地方法院103年度侵訴字第36號，中華民國103年6月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度少連偵字第276號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於成年人利用少年犯以藥劑強制性交罪暨定執行刑部分均撤銷。
己○○成年人利用少年犯以藥劑強制性交罪，處有期徒刑柒年肆月。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分與上訴駁回部分，應執行有期徒刑柒年拾月。
事實
一、己○○係成年人，認識少年陳○偉（真實姓名年籍詳卷，民國00年0月生）、少年陳○龍（真實姓名年籍詳卷，00年0月生）及 林志賢 （00年0月生），亦知悉林志賢之女友即代號0000甲000000(真實姓名年籍詳卷，00年0月生，下稱A女)係陳○偉之同學，陳○偉、陳○龍及A女均係未滿18歲之少年，林志賢係未滿20歲之未成年人。
(一)林志賢於102年11月13日晚間6、7時許，以己○○之電話邀約A女至桃園縣龜山鄉幸福國小見面，己○○知 悉愷 他命係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得非法轉讓，竟基於轉讓第三級毒品之犯意，於開車搭載林志賢、陳○偉、陳○龍前往幸福國小途中，提供摻有 愷他 命香菸供林志賢、陳○偉、陳○龍以吸食煙霧方式施用，以此方式無償轉讓第三級毒品愷他命予林志賢、陳○偉、陳○龍。
(二)己○○、林志賢、陳○偉、陳○龍等人至幸福國小與A女碰面後，先後進入幸福國小之司令臺處，己○○起意對A女為性交行為，遂基於以脅迫使人施用第三級毒品及加重強制性交之犯意，先要求與之無犯意聯絡之林志賢（經檢察官為不起訴處分）將摻有愷他命香菸1支交予A女，林志賢因畏懼己○○而依言交付，然囑咐A女不要吸食，A女雖無意吸食，惟因己○○一再要求A女吸食，並對其恫稱：「不抽就不讓妳回家」等語，陳○偉（另由少年法庭審理中）、陳○龍（另由少年法庭審理中）見狀亦與己○○共同基於以脅迫使人施用第三級毒品之犯意聯絡，在旁助勢稱要A女聽話，並為A女點燃香菸，A女因畏懼己○○對其不利，不得已吸食己○○所提供之摻有愷他命香菸1、2支，己○○亦接續轉讓摻有愷他命香菸予陳○偉、陳○龍施用。己○○見A女確實吸食摻有愷他命香菸後神志恍惚，即要求林志賢至停放於幸福國小外之車上拿取外套以將其支離，再以林志賢阻止A女吸食摻有愷他命香菸背叛老大，要讓林志賢吃醋等藉口撫摸A女胸部及親吻A女，A女雖因吸食摻有愷他命香菸感到頭昏，仍以言語表示不要並推拒，但己○○並未停止，嗣林志賢返回司令臺處，己○○、陳○偉及陳○龍復承前以脅迫使人施用第三級毒品之犯意聯絡，由陳○偉及陳○龍依己○○指示要求A女再吸食摻有愷他命香菸1、2支後，因有他人接近該處，始讓A女離開幸福國小，己○○等四人亦隨後離開，己○○旋即要求林志賢再度撥打電話給A女，A女遂與己○○等人在桃園縣龜山鄉幸福國中門口碰面，己○○邀約A女吃消夜，A女一再表示拒絕不願上車，己○○便以嚴厲語氣對A女恫稱：「妳是要自己上車，還是我叫人帶妳上車」等語，A女因擔心遭到不利，不得已上車，己○○即要求林志賢下車購買香菸，並於林志賢下車後逕將車輛駛離，於搭載A女、陳○偉、陳○龍至桃園縣龜山鄉紅寶社區山上途中，己○○、陳○偉、陳○龍又承前以脅迫使人施用第三級毒品之犯意聯絡，由陳○偉、陳○龍將摻有愷他命香菸交予A女，因A女單獨與己○○、陳○偉、陳○龍身處車內甚感畏懼，遂依言吸食摻有愷他命香菸1、2支，己○○亦陸續轉讓摻有愷他命之香菸供陳○偉、陳○龍施用。待抵達紅寶社區後，己○○便要求陳○龍、陳○偉下車，自己坐到車輛後座，撫摸、親吻A女並脫除A女全身衣物，A女因施用愷他命感到頭暈、無力，但並未失去意識，仍推拒反抗並說不要，惟己○○仍違反A女意願，先舌舔A女陰道外，再以手指及陰莖插入A女陰道內，對A女為性交行為得逞。
(三)其後，己○○開車搭載A女、陳○偉、陳○龍前往新北市淡水區某處，其知悉 甲基 安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得擅自轉讓或持有，竟另基於轉讓第二級毒品之犯意，在淡水捷運站附近，無償轉讓甲基安非他命予陳○偉、陳○龍施用。嗣己○○於翌（14）日凌晨開車載送A女返回A女阿姨即0000甲000000A（真實姓名年籍詳卷，下稱甲女）住處，A女將上開情事告訴甲女，並由甲女報警處理，始悉上情。
二、案經A女訴由桃園縣政府警察局龜山分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告暨其辯護人對於其證據能力均不爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應認前揭證據資料均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
(一)就事實欄(一)(二)轉讓愷他命予林志賢、陳○偉、陳○龍部分被告於開車搭載林志賢、陳○偉、陳○龍前往幸福國小途中，轉讓愷他命予林志賢、陳○偉、陳○龍，與A女在幸福國小見面後，又在幸福國小內司令臺處陸續轉讓愷他命予陳○偉、陳○龍，於A女在幸福國中門口上車後，搭載A女、陳○偉、陳○龍前往紅寶社區途中，再轉讓愷他命予陳○偉、陳○龍等情，業據被告己○○於偵訊中、原審及本院審理時供承明確（見少連偵字卷二第116頁、少連偵字卷一第123頁、原審侵訴字卷第26頁反面、第120頁反面、本院卷第101頁），核與證人林志賢、陳○偉、陳○龍於偵訊中證述之情節相符（見少連偵字卷二第30至31、10、13、15、83至84、87至88頁），足認被告之任意性自白€與事實相符。
(二)就事實欄(三)轉讓甲基安非他命予陳○偉、陳○龍部分上揭事實欄(三)轉讓甲基安非他命予陳○偉、陳○龍部分，業據被告己○○於偵訊中、原審及本院審理時坦認不諱（見少連偵字卷二第118至119頁、原審侵訴字卷第28頁反面至第29頁、第121頁、本院卷第101頁），核與證人陳○偉、陳○龍於偵訊中證述之情節相符（見少連偵字卷二第16至17、89頁），此部分之事實，亦可認定。
(三)就事實欄(二)以脅迫使人施用第三級毒品及妨害性自主部分，業據被告於本院審理時坦承不諱，核與下列證人證述相符：
1.證人A女於偵訊中證稱：前男友林志賢於102年11月13日打電話，說他老大想要看伊，伊從校車下車就走路過去，當天是穿○○工商校服，被告就載林志賢、陳○偉、陳○龍過來， 伊有 聞到K菸（即摻有愷他命香菸）味道，被告下車後叫伊抽菸，伊說不要，但是被告就說伊一定要抽，要聽話，不抽不可以回家，林志賢認為不好，但也不敢怎麼樣，當時周圍沒有其他人，伊覺得很可怕，就抽了，後來被告叫林志賢去車上拿外套，然後摸伊胸部、下體、臀部，叫伊等一下林志賢回來時，要故意吻被告、抱被告，讓林志賢吃醋，被告摸伊的時候，伊有抵抗、推被告，可是沒辦法，只好照被告要求，當時陳○偉、陳○龍就在旁邊抽菸、講話，後來被告又叫陳○偉或陳○龍拿K菸給伊抽，被告還是說沒抽完不能回家之類的話，抽完之後伊就想走回家，走了一些路，被告撥手機給伊，說林志賢要跟伊講話，因為林志賢知道伊住哪裡，怕他們會到伊家裡，所以就在幸福國中門口等他們，被告在國中門口停車後，林志賢就下車說被告叫他跟伊分手乙事，伊聽完就說「那我可以回家了嗎」，林志賢就說被告邀伊去吃消夜，伊說不行，一直推辭，後來被告就說「妳要自己上車，還是要叫人帶妳上車」，當時幸福國中門口的警衛沒有發現，伊也沒想到要主動求救，就說自己走就好，伊上車之後，被告拿錢給林志賢去買菸，林志賢一下車，被告就把車子開走，伊在車上又抽了1、2支K菸，是被告叫陳○偉拿給伊的，陳○偉還餵伊菸，一種方式是他把煙含在嘴裡，不知道怎麼吐，伊就會吸到，一種是直接把菸放在伊嘴裡，伊抽完後頭暈暈的，就靠在陳○偉肩膀上，後來被告問「哪裡比較好弄」，陳○偉有回答，他們就去一個很偏僻的空地，被告就叫陳○偉、陳○龍下車拉K，然後爬到後座親伊、摸伊、脫伊衣服，伊就掙扎說不要，被告就說「不要停喔」，伊沒辦法掙脫，被告就舔伊下體，並用手指及陰莖插入伊陰道內等語（見少連偵字卷一第100至105、108頁），復於原審審理時證稱：前男友林志賢於102年11月13日在電話中跟伊說被告想看伊，所以伊就走到幸福國小，當天是穿校服，被告開車載林志賢、陳○偉、陳○龍過來，陳○偉是伊國中同學，伊有見過陳○龍但不熟，與被告是第一次見面，進入幸福國小後，伊不想抽K菸，但是被告一直叫伊抽，要伊聽話，並說「不抽就不可以回家」，陳○偉、陳○龍也叫伊聽話，伊很害怕就照做，先抽了1、2支K菸，是被告叫陳○偉拿給伊的，伊忘記陳○龍有沒有拿，後來被告叫林志賢去拿外套，林志賢離開後被告就摸伊胸部、抱伊，當時伊有一點頭昏昏的，也有拒絕被告，有抵抗、推被告，但是推不開，被告也叫伊抱他、親他，伊覺得被告很恐怖，如果不聽話不知道會發生什麼事，被告摸伊身體後，又叫陳○偉、陳○龍拿K菸給伊，陳○偉、陳○龍叫伊要聽話，伊想趕快抽完就可以回家，所以又抽了2支，然後伊就走路離開幸福國小想要回家，又接到被告電話，問伊走到哪裡，要伊在那邊等，伊在幸福國中門口跟被告他們碰面，被告要伊陪他去吃消夜，伊不想要，被告、陳○偉、陳○龍就一直叫伊上車，伊一直不上車，被告就沒耐性了，對伊說「妳要自己上車，還是我叫人帶妳上車」，伊覺得很可怕，就自己上車，上車後，林志賢被叫下去買菸，被告就把車開走，然後問「哪裡比較好弄」，陳○偉有回答一個地方，但是伊現在忘記了，在車上被告要陳○偉、陳○龍拿K菸給伊抽，伊不想抽，但是被告叫陳○偉、陳○龍盯著看伊有沒有抽，三人口氣都很兇，伊覺得很害怕，感覺不能不抽，又抽了1、2支，感覺頭很暈，而且手腳沒有力氣，後來被告叫陳○偉、陳○龍下車抽K菸，就自己到後座親伊、抱伊、摸伊身體、脫伊全身衣服，用手指跟陰莖抽入伊陰道內，伊有反抗，有推被告，也有說不要，但是被告完全沒有停下來等語（見原審侵訴字卷第64頁反面至第77頁）。
2.證人陳○偉於偵訊中證稱：到幸福國小後，林志賢先下車跟A女說話，伊與被告、陳○龍下車後就跟著一直走到幸福國小司令臺，當時被告跟林志賢、A女在說話，伊和陳○龍在旁邊抽K菸，A女也有抽K菸，但是是被逼的，因為被告一直叫A女抽，林志賢有阻擋，但是因為林志賢怕被告，所以A女還是抽了，被告有叫伊和陳○龍拿K菸給A女，伊有拿，陳○龍有一直幫A女點菸，後來A女有先走，但是又在幸福國中上車，也是被逼上車，因為被告一直叫A女上車，還對A女說「妳是要自己上車，還是要叫人把妳帶上車」，A女就上車，之後在往紅寶社區途中，被告又叫陳○龍拿菸給A女抽，也有餵A女菸，後來A女看起來就暈暈的，到了山上的紅寶社區，被告就叫伊和陳○龍下車，後來知道被告有與A女性交，因為看到被告脫衣服等語（見少連偵字卷二第11至15頁），再於原審審理時證稱：102年11月13日被告叫林志賢約A女，到幸福國小司令臺後，A女有抽K菸，是被逼的，因為被告有叫林志賢拿K菸給A女，林志賢有將A女推開想要阻擋，被告還是一直叫伊和陳○龍拿菸給A女抽，也一直幫A女點菸，被告還說「不抽K菸就不能回家」，在被告親A女之前，被告有叫伊拿3、4支K菸給A女，A女只有抽一半，之後伊有看到被告親A女，A女有說不要，後來A女又抽了2支K菸，也是被告提供的，A女離開幸福國小後，被告又叫林志賢打電話問A女在何處，後來在幸福國中遇到A女，被告叫A女上車，一開始沒有很兇，後來很兇，A女一直不敢上車，是因為被告說要自己上車，還是要伊或陳○龍去帶她上車，A女才上車，後來A女上車後，林志賢被放鴿子，被告就開車到○○○區○路途中被告拿K菸給伊，叫伊拿給A女，是被告叫A女抽K菸，被告叫伊把A女顧好，A女當時躺在車內像睡覺的樣子，到社區後被告叫伊和陳○龍下車，被告到車後座，伊後來拿菸時，看到被告沒有穿褲子，知道被告跟A女發生性行為，A女有哭等語（見原審侵訴字卷第99至102頁反面、第104、106頁）；另證人陳○龍於偵訊中證稱：在幸福國小時，被告有叫林志賢及陳○偉拿K菸給A女，一直叫A女抽K菸，A女有抽，後來離開幸福國小有再找A女，被告有跟A女說「妳要自己上車，還是要別人把妳帶上車」，後來A女上車之後，就去紅寶社區下面的樂樂谷，在去紅寶社區路上，伊和陳○偉都有給A女K菸，是被告說要給A女的，伊和陳○偉下車後，被告和A女待在車上，後來開車門時看到被告沒有穿衣服等語（見少連偵字卷二第84至88頁），復於原審審理時證稱：
102年11月13日A女是穿校服到幸福國小，A女在幸福國小司令臺有抽K菸，不是A女主動要抽的，A女有說不要，但是被告叫A女抽，也有人對A女說「不抽K菸就不能回家」，A女在幸福國中上車前往紅寶社區路上，伊有拿K菸給A女，停車之後被告跟A女在車上做性行為，A女並沒有同意，因為A女在紅寶社區有哭等語（見原審侵訴字卷第108頁反面至第112頁反面）。
3.又A女於102年11月14日凌晨4時許由被告開車搭載返回甲女住處，至同日上午10時許因甲女詢問而告知上情，由甲女於翌日帶同A女報警，並至衛生福利部雙和醫院檢查身體狀況，於A女尿液中檢出Ketamine'smetabolites，Nicotine'smetabolite及ValproicAcid，其中Ketamine'smetabolites為愷他命之代謝物等情，業據A女於警詢中及甲女於偵訊中證述明確（見少連偵字卷一第39頁反面、第110頁），並有衛生福利部雙和醫院（委託臺北醫學大學興建經營）103年1月28日雙院歷字第0000000000號函暨所附檢驗報告、臺北榮民總醫院臨床毒物與職業醫學科檢驗報告在卷可憑（見少連偵字卷二第36至37頁反面、第48至50頁）。
4.按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可；共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內；共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為，超越原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論（最高法院73年度台上字第1886號、73年度台上字第2364號、50年度台上字第1060號判例意旨參照）。查被告己○○於幸福國小內要求A女吸食摻有愷他命香菸，並以要其聽話、不抽就不能回家等言語恫嚇，陳○偉、陳○龍聽聞上情仍在旁附和被告，要求A女聽從配合，於幸福國中往紅寶社區車程中，被告復一再命陳○偉、陳○龍交付香菸給A女，陳○偉、陳○龍亦依被告指示作為，被告己○○、陳○偉、陳○龍就以脅迫方式使A女施用第三級毒品愷他命部分，具有犯意聯絡及行為分擔，應為共同正犯。至於被告己○○以藥劑對A女為強制性交行為部分，被告否認與陳○偉、陳○龍有共同對A女為性交行為之犯意聯絡，且依卷內證據，亦無從認定陳○偉、陳○龍是否認識被告之計畫係以藥劑排除A女抵抗而對A女為強制性交行為，是僅能就陳○偉、陳○龍依被告指示以脅迫方式使A女施用愷他命部分 令渠 等負責，併此敘明。
(四)綜上，被告上開任意性自白確與事實相符。是被告確以脅迫手段迫使A女施用愷他命，復違反A女意願對A女為性交行為，堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑
(一)轉讓愷他命予林志賢、陳○偉、陳○龍部分
1.林志賢，陳○偉、陳○龍分別係84年5月、87年1月、00年
0月生，案發當時均為未成年人，被告己○○於本案轉讓愷他命予林志賢、陳○偉、陳○龍部分，並無證據證明數量超過行政院依毒品危害防制條例第8條第6項規定訂定之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第3款規定之淨重20公克以上之數量，基於有疑唯利被告原則，應認被告轉讓數量未達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項所訂定之加重其刑標準。是核被告己○○對未成年人陳○偉、陳○龍所為轉讓第三級毒品之犯行，係犯毒品危害防制條例第8條第3項、第9條之成年人對未成年人犯轉讓第三級毒品罪。至公訴檢察官認被告己○○轉讓愷他命同時涉犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪云云，然查，愷他命乃毒品危害防制條例規定之第三級毒品，惟並非經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，但愷他命既經行政院衛生署（現改為行政院衛生福利部）於91年2月8日以台衛字第0000000000號公告為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，是其製造或輸入，仍應依藥事法之相關規定辦理。惟若非屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，或同法第22條第1項第2款所規定未經核准擅自輸入之禁藥，當無藥事法之適用。況藥事法第83條第1項之轉讓偽藥、禁藥罪，係以行為人主觀上「明知為偽藥或禁藥」為構成要件，亦即限於行為人主觀上對轉讓客體為偽藥或禁藥具備直接故意。本件被告轉讓之愷他命，既無證據可認係未經核准擅自製造之偽藥，本不得逕予推認係屬藥事法所規範之偽藥，且卷內亦無事證可資證明被告明知其所轉讓之愷他命為偽藥，本件自難逕以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪相繩。
2.按刑法第55條所稱一行為觸犯數罪名，係指行為人以一個意思決定，為一個行為，致侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件之事實，成立數個不同或同一之罪名，始克相當；而藥事法對轉讓禁藥設有刑罰之規定，揆其立法用意，旨在遏止禁藥之擴散及氾濫，以免危害國民之健康，故其犯行所侵害者，乃單一之社會法益，而非個人法益。被告在同一時間同一處所，以一行為，將禁藥安非他命無償轉讓與相異之三人，無從分其先後，乃屬一個轉讓行為，則其所侵害者為社會法益，並非侵害該三人之個人法益，應僅成立實質上之一罪，要無刑法第55條之適用（最高法院100年度台上字第138號判決意旨參照）。上揭判決意旨固係針對轉讓禁藥所為之闡釋，然應可一體適用於轉讓毒品犯行。從而，被告於前往幸福國小車程中、在幸福國小司令臺處、由幸福國中前往紅寶社區時陸續轉讓愷他命予林志賢、陳○偉、陳○龍之犯行，均藉由同一機會、方法而為之，其侵害之法益相同、各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，顯係基於轉讓愷他命之單一犯意下之接續行為，應論以接續犯之單純一罪，又被告以一行為將愷他命無償轉讓予林志賢、陳○偉、陳○龍施用，仍屬實質上一罪，要無成立想像競合犯之餘地。
3.又毒品危害防制條例於98年5月20日修正公布後，已於第11條第5項增列「持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處
3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。」之規定，是現行法就持有第三級毒品超過淨重20公克以上者，方有刑罰之規定，本件被告轉讓前持有第三級毒品愷他命，因無證據證明純質淨重超過20公克，故其持有第三級毒品之行為即無上揭刑罰之適用。
4.被告對未成年人犯轉讓第三級毒品罪，應依毒品危害防制條例第9條規定，加重其刑。又被告於偵查及審判中均自白轉讓第二級毒品犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。上開加重及減輕事由，爰依刑法第71條第1項之規定，先加後減之。另販毒者與購毒者，讓與毒品、禁藥者與受讓毒品、禁藥者，係屬對向犯罪之結構，亦即販毒或轉讓毒品、禁藥者，實非故意對購毒或受讓者犯罪，故成年人販賣毒品或轉讓毒品、禁藥予兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用（最高法院102年台上第266號判決要旨參照），附此敘明。
(二)事實欄(二)以脅迫使人施用第三級毒品及妨害性自主部分
1.核被告就事實欄(二)所為，係犯毒品危害防制條例第6條第3項、第9條之成年人以脅迫使未成年人施用第三級毒品罪及刑法第222條第1項第4款之以藥劑強制性交罪。被告與陳○偉、陳○龍就以脅迫使人施用第三級毒品罪部分，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告陳稱在案發當天邀約A女前曾聽聞A女生活隨便，可以跟A女發生性行為等語，又被告與A女在幸福國小碰面後，被告一再要求、甚至以言語恫嚇A女吸食摻有愷他命香菸，又自陳A女在幸福國小司令臺吸食摻有愷他命香菸後即有神智恍惚情況，被告隨即支開林志賢而撫摸A女胸部、親吻A女，又A女雖曾有短暫自行離開幸福國小情節，然被告於偵訊中及原審訊問時供稱：伊在幸福國小撫摸A女胸部及親吻A女後，因為有人過來，所以只抽一下K菸就趕快離開等語（見少連偵字卷一第12
3頁、原審侵訴字卷第12頁），核與證人陳○偉於原審審理時證稱：因為幸福國小晚上有人打球，所以離開幸福國小到紅寶社區抽K菸等語相符（見原審侵訴字卷第106頁），而
A女甫離開幸福國小旋即接獲被告電話通知在幸福國中等候，並因驚懼於被告恐嚇言語而搭乘被告車輛，並在車內復因畏懼而被迫吸食摻有愷他命香菸，而於頭暈、無力情況下，在車內遭被告對其為撫摸、親吻、舌舔下體、甚至強制性交行為，被告恐嚇A女、剝奪A女行動自由等行為，均係基於同一對A女為強制性交行為之犯意，所為恐嚇、妨害自由應包括於強制性交行為之內，要無另成立剝奪他人行動自由罪或恐嚇危害安全罪之餘地，又被告在紅寶社區車內以手指及陰莖插入A女陰道而為強制性交前，先在幸福國小司令臺親吻A女、撫摸A女胸部，復於紅寶社區車內親吻、撫摸A女及舌舔A女下體等違反A女意願之強制猥褻行為，均係強制性交之階段行為，應為強制性交行為所吸收，不另論罪。
2.再被告先以手指、復以陰莖進入A女陰道之行為，係基於一個整體決意，在相當密切之時間內，在同一地點，以違反A女意願方式所為之性交行為，依一般社會通念，僅侵害一性自主法益，在時間差距上，尚屬密接，手法又雷同，於刑法評價上，將前揭舉動各以包括之一行為予以評價較為合理，而應論以接續犯。
3.被告己○○以一行為同時觸犯成年人以脅迫使未成年人施用第三級毒品罪及以藥劑強制性交罪，為想像競合犯，應從較重之加重強制性交罪處斷（最高法院97年度台上字第5304號、94年度台上字第1962號判決同此意旨）。
4.又兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項則規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。」，惟刑法第222條第1項之加重強制性交罪，除第2款規定對未滿14歲之男女犯之者外，別無對於14歲以上、未滿18歲之男女犯之者，亦列為加重強制性交罪之規定。惟以兒童及少年福利與權益保障法所稱之少年，依同法第2條規定，係指12歲以上未滿18歲之人。如對於12歲以上、未滿14歲之少年犯二人以上共同以藥劑犯強制性交罪者，構成刑法第222條第1項第1款、第2款、第4款之加重強制性交罪，僅依該條款處以該罪之法定刑7年以上有期徒刑。而對於同屬少年之14歲以上、未滿18歲之人同犯二人以上共同以藥劑犯強制性交罪者，如以其犯刑法第222條第1項第1款、第4款之加重強制性交罪，再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，不啻二度加重其刑，顯失公平。是就此情形，應以其對14歲以上、未滿18歲之人犯刑法第
221條第1項強制性交罪，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，並與所犯刑法第222條第1項第1款、第4款加重強制性交罪，依法條競合原則，擇一適用之，始為適法（最高法院100年度台上字第219號、97年度台上字第3223號判決、本院暨所屬法院101年法律座談會研討結果參照）。是被告雖對14歲以上、未滿18歲之
A女犯以藥劑強制性交罪，然依前開說明，循法條競合原則，自僅得論以刑法第222條第1項第4款之罪，不得再適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段成年人故意對少年犯罪之規定加重其刑。惟被告就此部分係利用與被告間無以藥劑強制性交犯意聯絡之陳○偉、陳○龍提供A女摻有愷他命香菸，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段成年人利用少年犯罪之規定加重其刑。
(三)轉讓甲基安非他命予陳○偉、陳○龍部分
1.按甲基安非他命雖屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，但亦經行政院衛生署於75年7月11日以衛署藥字第297627號、79年10月9日以衛署藥字第904142號明令公告禁止使用，而屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥。又明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓與他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科5百萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金）為重，是轉讓第二級毒品甲基安非他命，除轉讓數量達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項所訂定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定之淨重10公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院99年度台上字第6393號、98年度台上字第6962號、97年度台上字第3490號判決意旨參照）。又被告於本案轉讓甲基安非他命之數量不明，基於有疑唯利被告原則，應認被告轉讓數量未達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項所訂定之加重其刑標準。是核被告己○○對未成年人陳○偉、陳○龍所為轉讓第二級毒品之犯行，係犯毒品危害防制條例第8條第2項、第9條之成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪。至公訴人認被告所為轉讓甲基安非他命，應依藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪論處，尚有誤會。
2.被告轉讓第二級毒品甲基安非他命前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為轉讓第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。再被告在同一時、地，以一行為將甲基安非他命無償轉讓予陳○偉、陳○龍施用，其所侵害者為社會法益，應僅成立實質上之一罪，要無刑法第55條之適用。又被告轉讓第二級毒品甲基安非他命之行為，與事實欄(一)、(二)轉讓第三級毒品愷他命予陳○偉、陳○龍之行為間，時間、地點互異，且依卷內被告、證人陳○龍於偵查中所稱之轉讓過程（見少連偵字卷二第118、89頁），係被告至淡水，吸食完甲基安非他命後，證人陳○偉、陳○龍見狀亦欲吸食而被告未予拒絕，並非被告起始即有意與其等一同吸食甲基安非他命，易言之，被告顯難預見其在轉讓愷他命予陳○偉、陳○龍時，其等於後續亦要求被告無償轉讓甲基安非他命，難認被告係出於單一犯意，且各該行為亦無密接之必然關係，依一般社會健全觀念亦無難以強行分開之理由，是被告所為轉讓第二級毒品甲基安非他命之行為，與事實欄(一)、(二)轉讓第三級毒品愷他命之行為，其時間不同，行為互殊，顯係各別起意，應分論併罰。至被告及其辯護人雖辯以：事實欄(一)(二)(三)之轉讓毒品行為係同一日、轉讓對象相同，應論接續犯云云，惟事實欄(一)、(二)轉讓愷他命之行為在桃園龜山鄉，其後轉讓甲基安非他命之行為在淡水，地點不同，且毒品不同，並非難以區分，其行為皆可獨立成罪而構成同一之罪名，雖係侵害同性質之法益，依社會通念難認該二次舉動之獨立性存有極為薄弱之情形，倘以接續犯包括一罪予以論罪顯非合理，是被告及其辯護人之上訴意旨及此部分所辯，要無可採。
3.被告對未成年人犯轉讓第二級毒品罪，應依毒品危害防制條例第9條規定，加重其刑。又被告於偵查及審判中均自白轉讓第二級毒品犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。上開加重及減輕事由，爰依刑法第71條第1項之規定，先加後減之。
(四)被告己○○所犯成年人對未成年人犯轉讓第三級毒品罪、成年人利用少年犯以藥劑強制性交罪、成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。
四、原審就被告所犯成年人對未成年人犯轉讓第三級毒品罪、成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品罪，認罪證明確，適用毒品危害防制條例第6條第3項、第8條第2項、第3項、第
9條、第17條第2項，刑法第11條前段、第55條之規定，及審酌被告違反國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，知悉愷他命、甲基安非他命為法所禁止轉讓、持有之毒品，且亦知愷他命、甲基安非他命戕害身心，對人體健康危害至鉅，一經染毒，極易成癮，影響頗為深遠，如任其氾濫、擴散，影響社會治安，危害非淺，竟仍轉讓毒品予未成年人，助長施用毒品行為氾濫猖獗，足見其觀念之偏差，兼衡被告於犯後就轉讓毒品部分坦承犯行，及其素行、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑9月、7月，核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨認轉讓第二級、第三級毒品部分應成立接續犯論以一罪云云，即無理由。檢察官就轉讓第三級毒品部分上訴意旨略以：被告轉讓予證人林志賢、陳○偉、陳○龍所施用之愷他命係粉末狀，而非注射製劑，且無醫師處方，自非合法調劑、供應，應屬未經核准，擅自製造之愷他命。從而本案被告轉讓之愷他命固為毒品危害防制例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，然亦屬藥事法第20條第1款所稱之偽藥，是被告前揭犯行，亦應適用藥事法第83條就明知為偽藥而轉讓之處罰規定。又藥事法第83條第1項法定刑為7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金，另毒品危害防制條例第8條第3項之法定刑為3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金，被告係成年人，對未成年人陳○偉、陳○龍為轉讓第三級毒品行為，依毒品危害防制條例第9條之規定加重其刑，而依法規競合原則，仍應論以較重之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪云云。經 查愷 他命係管制藥品乙節，並非被告所明知，業據被告供明在卷，且未見政府主管機關透過各種大眾媒體或公共管道廣為宣傳、推介或公告周知，一般人顯然不知悉愷他命除係毒品外亦為管制藥品，更不可能知悉「臨床醫療用之愷他命均為注射液形態」。衡之，被告係高職汽修科畢業，曾從事私人的司機及第四台工程纜線人員與相關業務，並未曾在醫療衛生機構任事，亦無專業之醫學背景或從事醫療用品的販賣、製造，實無從認知其轉讓之顆粒狀愷他命亦屬偽藥，亦無事證可資證明被告明知其所轉讓之愷他命為偽藥，要難以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪論處，公訴人上訴意旨認被告所為應構成藥事法第83條第1項之明知為偽藥而轉讓罪，亦無理由。是被告及公訴人前開上訴，均為無理由，其上訴均應予駁回。
五、原審就被告所犯成年人利用少年犯以藥劑強制性交罪部分，認罪證明確，據予論科，固非無見。惟按科刑判決旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑判決，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，而刑法第57條第10款規定「犯罪後之態度」，自應包括犯人犯罪後，因悔悟而坦承犯行在內。本案被告於本院審理時已知錯並坦承犯行，原審量刑時未及審酌被告於本院審理時坦承犯行之態度，即有未洽，被告執以提起上訴，尚非無理由。公訴人以被告就妨害性自主部分均矢口否認犯罪，顯見被告無悔意，指摘原審量刑過輕云云，則無理由。惟原審判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決此部分暨定應執刑部分撤銷改判。爰審酌被告為滿足一己性慾，竟以脅迫方式令未成年A女施用毒品，利用A女頭昏、無力而對之強制性交，無視A女之性自主權，嚴重妨害A女之身心健康及人格發展，兼衡被告於犯後坦承犯行，及其素行、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑7年4月。
六、定執行刑部分：前揭撤銷改判與上訴駁回部分，應依刑法第51條第5款規定，合併定應執行刑為有期徒刑7年10月。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第第299條第1項前段、第368條，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第11條前段、第28條、第222條第1項第4款、第55條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官鄭鑫宏到庭執行職務。
中華民國103年10月22日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官陳芃宇法官莊明彰以上正本證明與原本無異。
轉讓第三級毒品部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇佳賢中華民國103年10月22日