裁判字號：最高法院89年台上字第845號刑事判決
裁判日期：民國89年02月18日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決八十九年度台上字第八四五號
上訴人甲○○右上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院，中華民國八十六年十二月十八日第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第三八七號，起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十五年度偵字第二七二五號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審法院關於上訴人甲○○部分不當之科刑判決，改判仍依牽連犯，從一重論處上訴人共同利用報紙刊登廣告，暗示使人為性交易罪刑（處有期徒刑一年六月）。上訴意旨略稱：第一審共同被告劉○銘在警訊中即供稱不清楚男客可否撫摸小姐及可否帶小姐出場，劉○銘為該店經理，若該店從事猥褻業務， 劉某 應無不知之理。又證人黃○茹、余○蓉、李○敏、林○香等人在警訊時，均供稱未在店內從事過猥褻行為，可見○○美容護膚坊確實未指示小姐可以讓男客撫摸身體，況且黃○茹復證稱，其替男客按摩時，尚在薄紗外加穿外套，益足證其未與男客為猥褻行為，原審未斟酌各小姐未兼做色情猥褻或性交易，且無一小姐證稱有從事性交易，竟認上訴人委託刊登之廣告，在暗示不特定人前往為性交易，實屬臆測云云。
惟查原判決依憑上訴人在第一審法院供承與蘇○田合夥經營○○美容護膚坊，上載「薄紗指壓，透明看得見，漂亮又可摸，每節七百元（新臺幣，下同）」之廣告乃蘇○田囑 伊委 請刊登等語、證人方○文在警訊時之證述、卷附之廣告剪報影本、收入明細表二十四張、枱單二十五張、帳冊一本等證據資料，認定上訴人有其事實欄所載之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就上訴人否認犯罪之辯解，認非可採，詳予指駁。另以上訴人與蘇○田合夥經營○○美容護膚坊，使方○文與人從事猥褻性交易行為圖利，並僱用劉○銘為會計，復於報紙刊登廣告暗示使他人為性交易等情，說明上訴人乃以使人為猥褻行為為常業之犯意，實施上開犯罪行為，就形式上觀察，原判決並無未盡調查能事或理由不備等違背法令之情形。至於證人黃○茹、余○蓉、李○敏、林○香等人，在警訊中雖皆證稱渠等在店內未與男客為猥褻行為，黃○茹復證稱其替男客按摩時在薄紗外尚加穿外套云云，然查證人黃○茹、余○蓉、李○敏、林○香證述者，乃彼等在○○美容護膚坊工作時之狀況，非謂店中小姐方○文亦未與男客為猥褻行為，原判決事實內既未記載上訴人曾使黃○茹、余○蓉、李○敏、林○香與不特定之男客為猥褻之行為，則渠等上開證述，對上訴人未必有利，且不足以動搖原判決所確認之事實，非必於判決內一一指駁。再者第一審共同被告劉○銘乃供稱不清楚客人可否撫摸小姐，此供述尚不足以動搖原判決認定之犯罪事實，亦非有利於上訴人之證據，上訴意旨以原判決就前揭有利之證據未予斟酌云云，再為單純事實上爭執，顯非依據卷內資料而為主張。自非適法之第三審上訴理由。又兒童及少年性交易防制條例所稱之性交易係指有對價之姦淫或猥褻行為而言，此觀諸該條例第二條之規定甚明。○○美容護膚坊僱用之小姐方○文，內著內衣，外穿薄紗在該美容護膚坊內任由男客撫摸胸部等情，既經方○文在警訊中供證在卷（見警局卷第十七頁背面、第十八頁），該行為即屬兒童及少年性交易防制條例所規範之性交易，上訴意旨謂無一證人指證有性交易之行為，即與卷內資料不符。綜上所論，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十九年二月十八日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官張淳淙法官林永茂法官蕭仰歸法官陳世淙右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年二月二十三日
Ｋ