裁判字號：最高法院89年台上字第847號刑事判決
裁判日期：民國89年02月18日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例
最高法院刑事判決八十九年度台上字第八四七號
上訴人甲○○右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服 臺灣 高等法院臺中分院中華民國八十八年十一月十六日第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第四二號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十五年度偵字第一九一六○號、第二○二二九號、第二○三五二號、第二一四九二號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審法院此部分不當之科刑判決（上訴人甲○○另被訴連續販賣毒品及施用第一級、第二級毒品部分，業經原審分別判決無罪或均免刑確定），改判仍論處上訴人連續非法販賣化學合成麻醉藥品（累犯）罪刑（處有期徒刑五年二月）。上訴意旨略稱：本件尚有諸多疑點未予釐清，上訴人先後於民國八十八年七月二十九日、同年九月十六日、十一月四日提出答辯狀，聲請就相關待證事實予以查證，然原判決就上訴人聲請調查之通聯紀錄等事證，未加調查，而該通聯紀錄乃本案之關鍵，如調查即可證明證人 程曉風 之證述，純屬子虛烏有，原判決顯有未盡調查能事之違法。再者證人程曉風在警局供稱向上訴人購買安非他命二次，每次一小包，一次新臺幣（下同）一千元、一次二千元，如 程某 所言不虛，何以二次購買均為一小包，其價格竟相差一倍之多，其所購得之安非他命既僅夠一、二次吸食之用，何以始終帶在身上未曾吸用，且程曉風、 陳政興 均住居於上訴人處，其等購買安非他命時，又何需以扣機對外反覆聯絡。又上訴人已將載有程曉風住址之信封，告知原審公設辯護人，原審竟仍以程曉風之戶籍地址作為傳拘證人程曉風之依據，顯與實情不符，程曉風有再加以傳訊之必要云云。
惟查原判決依憑證人程曉風在警訊及檢察官八十五年十一月四日訊問時之證述、扣案之白色結晶物二包，經送請憲兵司令部鑑定，認確係安非他命，有該二包安非他命扣案及憲兵司令部八十八年三月十九日八八綱得字第三七七四號鑑驗通知書乙份在卷等證據資料，認定上訴人有其事實欄所載之連續非法販賣化學合成麻醉藥品犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就上訴人否認犯罪之辯解，認非可採，予以指駁。另說明上訴人有藉販賣安非他命營利之意圖，就形式上觀察，原判決並無採證認事違背經驗法則、論理法則或未盡調查能事等違背法令之情形。再者上訴人在原審，雖聲請再次傳喚證人程曉風，但原審依卷內登載之程某住址及查得之戶籍地址傳訊程曉風無著，而據其戶籍地址拘提亦無所獲，有郵務送達之退回信封、苖栗縣苑裡鎮戶政事務所答覆表及苖栗縣警察局通霄分局八十八年九月七日通警刑字第七三五六號函暨所附之報告書在卷可按（見原審卷第一宗第九五至九七頁、第一一六至一一八頁、第一三九頁、第二宗第四一至四四頁），嗣於原審最後審判期日調查證據完畢前，審判長詢問上訴人尚有何證待查時，上訴人復答稱：「無」（見原審卷第二宗第一○四頁背面），況且遍查全卷又查無上訴人或其公設辯護人曾向原審法院陳報程曉風遷居至臺中縣○○鄉○○路泳池巷五八號之資料，上訴人在法律審之本院，又執此爭執，自非依據卷內資料而為指摘。又原判決乃認定上訴人先後以一包一千元及二千元之價格售賣安非他命予程曉風二次，非謂上訴人售賣予程曉風之二包安非他命重量相同，而警方自程曉風、陳政興身上查扣得之安非他命，其重量僅有零點一七一八公克及零點一二七一公克，此微量之安非他命非無可能是程、陳二人吸用剩餘之物，另程曉風在警訊及偵查中乃指稱：「我都是到甲○○位於中市西區三中東巷十四號家中購得（指安非他命）」、「（問：連絡方式﹖）答：我直接過去找他（指上訴人）」（見偵一九一六○號卷第十三頁、第五二頁背面），並非證稱係以扣機反覆與上訴人聯絡洽購安非他命，上訴意旨以：「證人程曉風在警局供稱向上訴人購買安非他命二次，每次一小包，一次一千元、一次二千元，如程某所言不虛，何以二次購買均為一小包，其價格竟相差一倍之多，其所購得之安非他命既僅夠一、二次吸食之用，何以始終帶在身上未曾吸用，且程曉風、陳政興均住居於上訴人處，其等購買安非他命，又何需以扣機對外反覆聯絡」，指摘原判決採證違法，顯非依據卷內資料而為主張。至於上訴人聲請向中華電信股份有限公司台中分公司調閱其住處（00）0000000號電話及其租用之00000000號呼叫器於八十五年九月三十日及同年十月六日之通聯紀錄，以證明伊僅為程曉風、陳政興二人打電話呼叫 張世居 ，嗣張世居回電聯絡並將安非他命送抵伊住處後，乃由程曉風應門與張世居交易乙節，原審雖未調查，然當事人聲請調查之證據，如事實審法院未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回或於判決理由內加以說明者，其踐行之訴訟程序，固屬違法，但此項訴訟程序之違法，必須所聲請調查之證據確與待證事實有重要之關係，就案情確有調查之必要者，方能謂與刑事訴訟法第三百七十九條第十款之規定相當。證人程曉風在偵查中就上訴人售賣安非他命予伊之過程，係證稱：「我直接過去找他（指上訴人，下同），是他找（應為打誤）電話找人，人家拿東送到固定地點，再CALL機給他，他再出去拿，我在他住處，第一次向他買安非他命時，他有拿安非他命在電子秤上秤過」（見偵一九一六○號卷第五十二頁背面、第五十三頁），上訴人復具狀坦承伊於八十五年十月六日曾以家中（00）0000000號電話撥打張世居之呼叫器，而張世居收到扣機後亦曾回電聯絡等情（見原審卷第二宗第十五頁），則經調閱該通聯紀錄即使查得上訴人使用之呼叫器及其住處之電話，在上述期間內，曾與所稱之「張世居」相互呼叫、聯絡，惟此非但無從動搖原判決就犯罪事實之認定，反足證程曉風指證係由上訴人打電話聯絡貨主以取得安非他命轉售予伊等情確屬事實，該項通聯紀錄並非有利於上訴人之證據，縱令未予調查，於判決亦無影響。此外，上訴人在原審究曾聲請調查何項證據，原審未予調查，該等未調查之證據，與待證事實是否確有重要關係，致確有調查之必要，上訴理由狀內並未具體敘明，據此自不足以辨視原判決已具備違背法令之形式要件。上訴意旨置原判決已詳加查證並於理由內明白說明之事項於不顧，對於原審採證認事之職權行使，究竟如何違背法令，並未依據卷內訴訟資料為具體之指摘，仍執陳詞，空言否認犯罪，再為單純之事實上爭執。又徒憑己見，漫指原判決未盡調查能事及採證違背證據法則，自非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又本院為法律審，上訴人提出之程曉風掛號郵件收件回執影本，無從斟酌，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十九年二月十八日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官張淳淙法官林永茂法官蕭仰歸法官陳世淙右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年二月二十三日