裁判字號：臺灣士林地方法院88年訴字第413號民事判決
裁判日期：民國89年01月29日
裁判案由：損害賠償
臺灣士林地方法院民事判決八十八年度訴字第四一三號
原告昌臨實業股份有限公司法定代理人甲○○原告利市頓國際貿易股份有限公司法定代理人丁○○右二人共同訴訟代理人 郭士功 律師
呂錦峯律師複代理人乙○○被告花仙子企業股份有限公司兼法定代理人丙○○被告戊○○右二人共同訴訟代理人 馬靜如 律師
張卓立 律師複代理人 盧柏岑 律師右當事人間損害賠償事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告花仙子企業股份有限公司、丙○○、戊○○應連帶給付原告昌臨實業股份有限公司新台幣肆百萬元及自繕本送達翌日起，至清償日止，按年息百分之伍計算之利息。
（二）被告花仙子企業股份有限公司、丙○○、戊○○應連帶給付原告利市頓國際貿易股份有限公司新台幣壹佰貳拾貳萬捌仟柒佰壹拾玖元及自繕本送達翌日起，至清償日止，按年息百分之伍計算之利息。
（三）被告等應自行負擔費用，將本判決全文以五號字體登載於中國時報全國版之第一版，刊登規格為25x36公分，及經濟日報全國版之第一版，版面規格為25x36公分各一日。
（四）第一、二項之請求，原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）查被告花仙子企業股份有限公司﹝下稱花仙子公司﹞於民國八十六年五月主張原告所生產之「風の吻」芳香劑仿製「旋狀盒體」芳香劑，侵害其著作權，並對原告及 屈臣氏 公司提出告訴。而被告戊○○係主張原告所生產之「除濕靈」產品侵害其「防漏容器」新型專利權(專利證書第一一一一九五號)，並提出告訴。)然，上開全部告訴事實，違反著作權法部分，業經台中地方法院及台中高等法院，均認為未構成侵害而為無罪判決並已確定；違反專利法部分，因被告戊○○未依專利法第一百三十一條要件提出告訴，亦為不受理判決確定。
（二）侵權行為之事實：
１、查，主張逕利侵害，依專利法第一百三十一條規定，應檢附司法院指定之專利侵害鑑定機構鑑定，確定侵害後，始得發函主張侵害並提出告訴。其竟不循正途，專以不具專利工程技術背景之「道法法律事務所 蔡清福 律師」所製作有利於己之鑑定報告，且未經司法判決即逕行發函予原告及與原告交易之相對人屈臣氏百佳股份有限公司(下稱屈臣氏)，主張屈臣氏所賣之原告生產之產品為仿冒，並命屈臣氏公司「停止販賣，並出面協商解決之道。」，屈臣氏公司並於五月二十九日函復被告「本公司販賣之產品，因不知悉有侵害專利權之事，不符合違反專利法第一百二十八條之規定，為弭爭端，本公司業已通知所有分店，立即回收所有相關產品，嚴禁銷售並退貨於昌臨公司」。另，被告花仙子公司及丙○○亦主張原告所生產「風の吻」芳香劑，侵害其著作權，對原告及屈臣氏公司提出違反著作權法之告訴，嗣屈臣氏公司恐懼訴訟亦與被告為民事和解，並為全面退貨。
２、被告等上開行為，除已侵害原告商譽，並致原告受有損害，被告戊○○於未經合法機構鑑定即恣意發函，已足影響公平交易秩序，公平交易委員會並以
(87)公處字第一一五號處分書，認定戊○○及被告花仙子公司之上開之發函行為違反公平交易法。又因公平交易法係處分法人，而處分理由書亦認定戊○○為被告花仙子公司負責人丙○○之配偶，被告花仙子公司為實際籌劃暨執行上開發函，而應受處分。是以被告戊○○及花仙子公司、丙○○均應負共同侵權行為責任，另被告花仙子公司主張受有著作權損害亦屬虛偽，其任意提出刑事告訴，並迫使屈臣氏公司不敢販售原告商品，利用訴訟程序取得市場競爭優勢，顯已構成侵權行為。
（三）侵權行為之認定：
１、被告等具有故意及過失：查公平交易法旨在保護事業間公平競爭之交易秩序，亦屬民法第一百八十四條第二項規定保護他人之法律，被告若主張權利受有侵害，其對原告昌臨公司發函或提出訴訟，以求法院確認，果若如此始屬權利之正當行使，然竟捨此而不為，於當屬具有故意未經法院訴訟獲有結論，及擅自對原告交易相對人發函，且未附有任何侵害憑據足供辨別，其擅自發函原告交易相對人屈臣氏公司。次依被告發函過程𤄽花仙子公司先於民國八十六年一月二十四日發函予屈臣氏公司命立即停止販賣、全面回收。戊○○又於民國八十六年五月二十日未檢附任何足以證明侵害依據之函文，發函予屈臣氏百佳股份有限公司(見原證四)，且其內容僅指述戊○○擁有防漏容器專利，並將上開專利權授權予花仙子公司使用，除花仙子公司外，任何人不得使用上開專利，另於函末指稱已於屈臣氏公司衡陽分公司購得除濕靈產品，對其專利侵害甚大，並命屈臣氏公司「立即停售前揭侵害本人專利權之產品，並出面協商解決之道」，函內就其專利權受有如何之侵害均未說明，亦未檢附有如何認定專利侵害之任何鑑定報告及侵害內容，遑論其有遵守專利法第一百三十一條第四項規定，應具有司法院指定之六十五家專業鑑定機構之報告始可認定侵害。其發函時當可預見屈臣氏公司受信後為避免無辜涉訟，必產生退貨行為並拒絕販售原告商品之結果，被告猶仍發函，當屬具有主觀上故意。又其上開函文內容，無從另與原告交易之相對人屈臣氏公司辨別是否侵害，致屈臣氏公司恐慌而於民國八十六年五月二十九日立即回函「為弭爭端，本公司業已通知所有分店立即回收所有相關產品，嚴禁銷售，並將前揭商品退回昌臨公司」，亦已達到花仙子公司抑制原告公司市場競爭效果，違反公平競爭秩序，違反公平交易法第二十四條規定「事業不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為」，顯亦已違反保護他人之法律，依民法第一八四條第二項規定亦可推定其有過失。次由被告提出刑事告訴主張權利侵害內容觀之，更足認定被告等確為抑制原告市場之競爭能力而獲取不法利益之故意：Ａ、被告花仙子公司主張著作權侵害部分：被告主張其「花之鄉」芳香劑，外觀為獨立創作，享有著作權，並於答辯狀(一)狀內被證一故意以模糊拍攝手法，以求混淆鈞院誤認其係權利正當行使，實則被告花仙子公司上開產品係抄襲日本化學株式會社之創作人 全子俊彥 早於西元一九八五年(即民國七十四年十一月一日)即申請之新式樣專利，比較被告花仙子公司產品與日本新式樣專利除產品頂部，被告公司將其花瓣向外擴散外，其餘均完全相同，再比較日本產品與原、被告三者產品之差異，均足見被告明顯抄襲日本新式樣專利，而原告產品卻與被告產品明顯不同，且係委託專人設計，有獨立創作過程，此亦經內政部著作權委員會認定，而被告雖於一審刑事庭傳喚 蔡誠洲 作證創作過程，證稱「係至海邊，見沙灘洋傘受海風徐徐吹拂而生靈感」等云，均屬虛偽且涉偽證，蓋經原告整理被告花仙子公司產品，發現被告花仙子公司產品多抄襲日本已申請之新式樣專利(新式樣專利係指產品之外觀)，其暨連日本商品之標示，亦予剽竊據為己有並申請商標註冊(見原證十一)，為一不實公司。Ｂ、就被告戊○○主張專利侵害部分：原告所販售之「除濕靈」商品，其構造均與被告舊有已存在之商品完全相同，上蓋均為外旋式商品，與被告戊○○申請之專利為「內旋式」商品，外觀既有不同遑論涉及其新型專利之結構及裝置之侵害，被告戊○○及花仙子公司亦明知原告販售之「除濕靈」與其市場上前已販售「克潮靈」產品之結構，上蓋均同為外旋式，與其另申請取得內旋式之上蓋「防漏容器」專利不同，原告如仍涉有侵害，則其專利早亦因被告產品已先公開販售而無法取得專利，其何以尚能取得「防漏容器」專利，其「防漏容器」專利顯與原告販售之產品無關，猶仍提出告訴，顯以訴訟為手段達到抑制市場公平競爭之目的，其發函及訴訟均屬有不法之故意。𫈑又被告主張「防漏容器」專利亦屬抄襲前述日本化學株式會社早於西元一九九二年十一月十日提出專利申請，猶仍提出告訴，被告戊○○及丙○○已構成刑法誣告罪責，證人蔡誠洲亦已構成偽證罪，原告將另具狀提出告訴。被告雖於答辯狀內被證八，故意將雙方產品堆積拍攝模糊外觀， 冀圖施 以此伎倆而主張權利正當行使，並指稱原告昌臨公司亦違反公平交易法等云，均無礙被告等故意及過失之成立，被告既認為原告產品外觀包裝構成消費者混淆誤認，此爭訟既有公平交易委員會可為定奪，並有公平交易法可為主張，何以事前不循正途，嗣於今再為主張，此更足證明被告發函之故意以達壓抑原告市場之目的。
２、被告等遭公平交易委員會認定違反公平競爭之行為，其理由並非僅被告爭執所檢附之專利鑑定報告是否為司法院指定之六十五家鑑定機構，行政院對被告花仙子公司之處分書就被告上述相同之抗辯，亦不認為係權利正當行使範圍，其理由謂：「１．被處分人發函通知可能侵害之製造商、進口商或代理商請求排除侵害者之時間為八十六年三月二十七日，係在八十六年四月二十八日鑑定報告成立之前，則本件在未能事先鑑定有侵害專利權情形下，被處分人如何確定專利權已受侵害並焉可主張行使通知排除侵害之權利。３．被處分人所提出之侵害鑑定報告，報告人係專利代理人蔡清福律師，其並非經濟部中央標準局公告指定之六十六家侵害鑑定機構，而係被處分人原申請係爭權之代理人，則本件縱屬經濟部中央標準局公告指定之六十六侵害鑑定機構均拒絕鑑定，被處分人亦可委託其他民間機構鑑定，今受託者係原申請案之代理人，此種侵害鑑定報告實難逕認符「公正客觀」。４．被處分人之敬告信函中，雖載有專利名稱、字號並附有專利證書，但未敘明昌臨公司如何侵害其專利，亦未能提供鑑定報告供授信者參考，始授信者無從透過信函內容合理判斷該權利內容為何，及是否確有專利權受侵害知情事。５．從發敬告信函之結果來觀察，本次發函對象雖只限於刻正因違反商標法、公平交易法訴訟繫屬中之被告屈臣氏公司，但屈臣氏公司係被處分人之競爭者之交易相對人，並非競爭者。一般競爭者之交易相對人於接函後，為避免訟累，不論發函內容是否屬實，均會以停止銷售來因應。本件屈臣氏公司八十六年五月二十一日發函通知昌臨公司，五月二十四日該公司所有門市將辦理退貨即屬正常反應；同年七月二十八日屈臣氏公司與被處分人再就違反商標法及公平交易法案件，雙方達成和解，和解內容為『被處分人撤回告訴，屈臣氏公司恢復業務往來並增加採購金額。』顯見被處分人之律師敬告信函是具有嚇阻交易相對人予競爭者之作用，其結果將不當造成檢舉人昌臨公司行銷通路之阻塞，形成事業不公平競爭情事。」依上述處分事由，均指出被告花仙子公司等，係未檢附任何足以供憑斷之專利侵害鑑定報告即於「八十六年三月二十七日發函」，且嗣後所檢附之侵害鑑定報告，即便非屬司法院指定之六十五家鑑定機構，然竟由發函警告之律師所自行鑑定，而非其他鑑定機構難認為具有「客觀公正」，是以被告發函予非競爭對手之第三人屈臣氏公司其並未檢附任何足以為憑之資料，擅自於函內指示立即停止販賣及全面回收原告商品，否則將予訴訟並以可處三年以下有期徒刑為恫嚇，此依經驗法則判斷，自足使第三人屈臣氏公司無從辨別爭執之真正，基於自我企業保護之本能而全面退貨拒絕販賣，此發函後可能造成全面退貨之結果，當為被告發函時所預見且為所欲達成之效果，應屬故意之侵權行為，此已涉及市場銷售之恐慌，非權利正當行使，類此發函將造成不公平競爭及市場恐慌行為，被告豈會不知，其恣意發函要求第三人退貨之行為本為公平交易法立法欲規範之目的，且被告不附任何鑑定報告或其嗣後所附為外觀似具公信力之蔡清福律師函為鑑定報告而為發函，將造成屈臣氏公司恐慌導致拒絕進貨，並全面退貨，此破壞公平競爭秩序之行為，依經驗法則當可輕易判斷，更毋須有公平交易委員會所頒定之發函準則，始得謂有所遵循，果若此，則任何法令之實施，侵權者均可違背立法顯欲明顯之規範，再以準則未公佈為由據以卸責，寧有斯理。更何況本件被告發函行為所致生之恐慌退貨效果為被告等所預見。
３、被告侵權行為具有因果關係：数屈臣氏公司係於接獲被告發函後，立即回收所有相關產品，嚴禁銷售，並拒
絕再向原告昌臨公司或利市頓公司進貨，而非僅就被告所指稱之前述侵害著作權及專利權之產品，而為退貨。被告等之侵權行為致原告遭受退貨及於此期間如正常經營，由屈臣氏公司銷售可得之營業利益及商譽之受損，顯具有因果關係。原告利市頓公司為昌臨公司之批發商，屈臣氏公司對利市頓公司所販售原告昌臨公司製造之產品均為全面退貨，利市頓公司再將所退貨物，退還與原告昌臨公司，利市頓公司亦係因被告等之故意不法發函行為致受有營業利益，此損害自屬與被告等不法行為有因果關係。
３、被告花仙子公司及丙○○亦應負連帶賠償責任：查，被告花仙子公司早於民國八十六年一月二十四日即委託 鄭洋一 律師，主張被告昌臨實業股份有限公司(下稱昌臨公司)與屈臣氏公司所販售之「除濕靈」商品，與其商品「克潮靈」類似，並於函內命原告及屈臣氏公司「‧‧‧於文到七日內除應立即停止販賣行為全面回收商品‧‧‧」。花仙子公司亦為上開「克潮靈」商品之專利被授權人，其亦於專利權人被告戊○○發函時所指稱鑑定侵害鑑定報告之委託人。且依公平交易委員會處分書亦認定花仙子公司「對該事業是否侵害其專利權，在未取得公正客觀專利侵害鑑定之肯定結論，同時亦未獲法院判決有專利侵害情事，及對競爭事業之交易相對人寄發專利侵害警告函‧‧‧顯有逾越權利正當行駛範圍之情事，為足以影響交易秩序之顯失公平之行為」已違反公平交易法第二十四條。𢩮本件，被告花仙子公司負責人丙○○與被告戊○○為夫妻關係，花仙子公司早於八十六年一月二十四日即已發函主張侵害命屈臣氏公司回收，並曾代戊○○委託專利侵害鑑定機構鑑定，戊○○發函時亦主張花仙子公司係被授權人，又公司負責人係代表法人對外為意思表示由上述過程，本件當可認定被告花仙子公司及丙○○為民法第一百八十五條規定之共同侵權行為人，並堪可認定丙○○及花仙子公司為同條第二項規定「造意人及幫助人視為共同行為人」，自應與戊○○負連帶賠償責任。且被告花仙子公司係先於八十六年五月十三日對屈臣氏公司及原告昌臨公司及其負責人提出著作權刑事告訴，嗣由被告戊○○於八十六年五月二十日發函予屈臣氏公司主張專利侵害，並指明花仙子公司為其被授權人，而屈臣氏公司對花仙子公司已提出之著作權侵害所達成和解，亦約定「花仙子公司撤回告訴，屈臣氏公司恢復業務往來並增加採購金額」，更足證明戊○○之發函為其丈夫丙○○及花仙子公司所造意及幫助。
（三）請求權基礎：
１、查公平交易法第三十一條規定「事業違反本法之規定，致侵害他人權益者，應負損害賠償責任。」又，「因故意或過失不法侵害他人權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人法律者，推定其有過失。」，「數人共同不法侵害他人權利者，連帶負損害賠償責任。」，民法一八四、一八五條定有明文。而「法人對於其董事或其他有代表權之人，因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任。」，「公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責任。」民法第二十八條、公司法第二十三條亦定有明文。被告等恣意發函，並為使屈臣氏公司不敢販售原告商品，提出刑事告訴致屈臣氏公司全面退貨，致原告受有伍佰貳拾貳萬捌仟柒佰壹拾玖元之損害(見原證七)，爰依法為訴之聲明第一項之請求。
２、又公平交易法第三十四條規定「被害人依本法之規定向法院起訴時，得請求由侵害人負擔費用，將判決書內容登載新聞紙。」，爰依法為訴之聲明第二項之請求。本件訴訟，宣導意義甚大，足嚇阻產業刻意以訴訟途徑阻撓產業之公平競爭，而變相於訴訟程序中取得獨占銷售利益。因此，公平交易法第三十二條第一項乃規定「法院因前條被害人之請求，如為事業之故意行為，得依侵害情節，酌定損害額以上之賠償。但不得超過已證明損害額之三倍。
３、原告名譽權受有損害，此依民法第一百八十四條第一項前段、第二項及公平交易法第三十一條、三十二條及第三十四條為請求。
４、另原告因被告之發函行為，亦因第三人屈臣氏百佳企業股份有限公司(下稱屈臣氏)命各分店全面退貨，並拒絕再為進貨銷售，受有營業利益之損害，原告依民法第一百八十四條第一項後段、第二項及公平交易法第三十一條、第三十二條及第三十四條為請求。
５、又連帶責任部分，丙○○為花仙子企業股份有限公司（下稱花仙子公司）負責人，依民法第二十八條、公司法第二十三條、民法第一百八十五條，應予花仙子公司負連帶賠償責任，而被告戊○○與花仙子公司及丙○○因屬共同侵權行為人，依民法第一百八十五條亦應負連帶賠償責任。
６、商譽之回復：数原告昌臨公司及利市頓公司因遭被告指稱不法致屈臣氏公司命全省分公司回
收，嚴重貶損市場商譽，尤以公平交易委員會所調查結果原告與被告花仙子公司均係以萬客隆、家樂福等大賣場為主要銷售市場，而市場資訊傳遞迅速，當時同業間均質疑原告之產品性質而不敢購買，以免觸法，嚴重貶損原告公司之名譽。擆法人名譽之賠償，尤將判決以登報方式週知大眾，屬於回復名譽損害最為主要，原告等爰依公平交易法第三十一條、第三十四條及民法第一八四條第一項前段及類推適用民法第十八條第一項為訴之聲明第二項之請求。
仸７、損害額之計算：
（１）原告昌臨公司為製造商，利市頓公司為批貨商，均有其銷售之利益可期待，被告等之侵權行為及違反公平交易法之行為，雖函文內容所主張侵害物品僅為「除濕靈」系列產品，惟本件關鍵在於：被告花仙子公司及戊○○明知其「發函行為」將導致屈臣氏公司恐慌退貨而構成侵權行為，屈臣氏公司之所以恐慌而退貨乃冀免訟累，並因無從辨別原告公司其他產品是否仍有侵害他人專利或類似他人主張侵權行為之發生，始全面退貨，其全面退貨及拒絕再進貨均為被告「發函行為」所導致，原告當可就全面退貨依財政部同業利潤計算每月利潤而為請求，而非僅得就被告主張之「除濕靈」產品主張賠償。
（２）被告未發函時，屈臣氏公司民國八十六年元月份之進貨額即高達陸佰壹拾肆萬參仟零伍拾玖元，嗣被告初於八十六年元月底發函後，屈臣氏公司基於恐懼隨即迅速降為貳佰捌拾伍萬玖仟玖佰玖拾捌元，迄至七月分零星進貨於八月份則均未再為進貨。依八十六年度屈臣氏公司進貨金額元月份至六月份總計壹仟柒佰捌拾捌萬肆仟貳佰零貳元，屈臣氏公司於元月至五月份五個月總營業額，合計為壹仟貳佰陸拾貳萬貳仟貳佰伍拾貳元，因此屈臣氏公司販售原告商品每月營業額平均為參佰伍拾柒萬陸仟捌佰肆拾元，依財政部八十六年度及八十七年度營利事業製造業及批發業同業利潤標準依上開每月平均營業額乘以上開「其他化學材料製造業」利潤標準，以淨利率百分之十二計算，原告昌臨公司每月可獲得之利潤為肆拾貳萬玖仟貳佰貳拾壹元，自八十六年六月至刑事判決確定八十七年十二月份，總計每月喪失可獲得之營業利潤共計十九個月，合計為捌佰壹拾伍萬伍仟壹佰玖拾伍元，原告昌臨公司 爰先 為一部請求肆佰萬元，如訴之聲明第一項請求，餘先保留嗣後再行擴張。原告利市頓公司係原告昌臨公司之批發商，依前述八十六年度及八十七年度同業利潤標準，以淨利率百分之九計算批發商每月利潤為參拾貳萬壹仟玖佰壹拾陸元，乘以判決確定前，以十九個月計算，共損失之商業利益為陸佰壹拾壹萬陸仟肆佰零肆。原告利市頓公司亦先為一部請求壹佰貳拾貳萬捌仟柒佰壹拾玖元，餘先保留嗣後再行擴張。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴暨假執行之聲請均駁回。
（二）如受不利判決，被告等願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）原告於歷次庭審多次追加、變更訴訟標的，有礙訴訟終結及被告防禦，被告依法不予同意：原告起訴時未具體陳明訴訟標的，本件原告於起訴狀記載：其據以主張之請求基礎為民法第一百八十四條以及第一百八十五條之侵權行為損害賠償請求權云云。而侵權行為之基本要件，必須行為人因「故意」或「過失」不法侵害他人「權利」（民法第一百八十四條第一項前段），或「故意」以背於善良風俗之方法損害他人之「利益」（民法第一百八十四條第一項後段）。然查，原告究竟主張何種侵權行為類型？其何種「權利」或何種「利益」受到侵害？原告並未具體陳明。審判長兩次行使闡明權，命原告具體陳明其訴訟標的：八十八年四月二十二日，鈞院於第一次庭審時即要求原告具體陳明其訴訟標的，原告答稱其主張之訴訟標的為民法第一百八十四條第一項後段，亦即主張被告以故意背於善良風俗之方法侵害其營業利益，並主張民法第一百八十四條第二項，被告違反保護他人之法律，構成侵權行為云云。八十八年五月十八日，鈞院第二次庭審時再度行使闡明權，命原告陳明訴訟標的及侵害客體，以作為兩造同意集中審理之爭點整理準備工作，原告答稱其主張之訴訟標的為民法第一百八十四條第一項前段，侵害客體為名譽；及民法第一百八十四條第一項後段，侵害客體為營業利益；原告復主張援引民法第一百八十四條第二項。而經審判長再次詢問後，原告特別表示其所指之「侵權行為」係指被告戊○○發函予屈臣氏之行為。原告代理人於八十八年七月九日之庭訊中，再度確認其所謂侵權行為係指被告之發函行為。原告陳明其訴訟標的後又再度追加、變更訴訟標的，被告不予同意：原告嗣後再度改變其見解，稱其主張之訴訟標的尚包括「公平交易法」第三十一條、第三十二條，並追加丙○○為被告，但此為追加、變更訴訟標的，被告不予同意。
（二）原告主張被告侵害其「商譽」，違反民法第一百八十四條第一項前段，故請求被告以登報之方式回復其名譽（原告第二項聲明），並主張原告故意以背於善良風俗之方法侵害其「營業利益」，違反民法第一百八十四條第一項後段。原告並主張被告之行為違反公平交易法，因而違反保護他人之法律云云。惟應注意者，不論原告所主張之訴訟標的為何，原告應先釐清究竟被告何種行為構成侵權行為？如此雙方始能就原告所指稱之行為進行有效之攻擊防禦。
（三）本件訴訟與原告利市頓公司無關：原告所指稱之侵權行為均未涉及利市頓公司：原告稱被告對其提出告訴或發
函之行為構成侵權行為云云，惟查：被告花仙子公司係對原告昌臨公司提出涉嫌侵害著作權之告訴；被告戊○○係對原告昌臨公司提出涉嫌侵害侵害專利權之告訴；被告花仙子公司發函予原告昌臨公司，指稱其「除溼靈」產品涉嫌仿冒被告花仙子公司之「克潮靈」商品表徵，被告戊○○發函予原告昌臨公司，指稱其「除溼靈」產品涉嫌侵害被告戊○○之新型專利。由前述說明可知，不論被告之何一行為均未涉及原告利市頓公司，原告利市頓公司自稱為受害人提起本件訴，實無理由。縱原告利市頓公司為原告昌臨公司之批發商，亦與本件爭議無關：原告稱利市頓公司為昌臨公司之批發商，亦因被告之發函行為受有損害云云。惟查，姑不論屈臣氏公司並無對原告退貨之事實（被告否認屈臣氏公司因被告戊○○之發函而退貨），縱設屈臣氏公司果曾因被告戊○○之發函而將「除溼靈」退貨，然該「除溼靈」產品係原告昌臨公司製造，不論原告昌臨公司將該產品交由何人批發，原告昌臨公司與批發商間之內部關係皆與被告無關，被告亦無法預見該內部關係。甚且，批發商之損害實已包含於原告昌臨公司損害當中（惟被告否認原告受有損害），僅產品所有權人昌臨公司得就其損害提起請求。其中道理，猶如甲向乙承租汽車，車遭丙不慎撞及，僅乙得以權利人地位向丙請求汽車受損之損害賠償，而丙所給付之「汽車」無法使用之賠償，實已包含甲或乙無法使用該車之損失。
（四）被告花仙子公司以原告昌臨公司涉嫌違反著作權法提出告訴，係屬維護權益之正當行為，並無任何不法：原告昌臨公司「風之吻」產品涉嫌侵害被告花仙子公司「花之鄉」產品之著作權：緣被告花仙子公司於七十五年年創作「花之鄉」芳香劑之旋狀裝置盒體，並自七十六年即進入市場銷售。因其造型獨特，產品品質優良，再加上被告投入大量經費推廣促銷，故深受廣大消費者青睞。唯原告昌臨公司擅以與被告上開產品造型幾近相似之「風之吻」芳香劑於市面上銷售，故被告花仙子公司於八十六年五月十三日，以原告昌臨公司涉嫌違反著作權法提出告訴。該侵害著作權之告訴嗣後經檢察官偵查後起訴：被告花仙子公司提出之告訴，經台灣台中地方法院檢察署偵查後提起公訴。本件嗣後雖經台灣台中地方法院與台灣高等法院台中分院以證據不足判處被告敗訴，惟即令原告本身亦不否認兩產品外觀確有類似之處，故被告對原告提出告訴仍屬維護被告權益之正當行為，應無疑義。被告花仙子公司維護正當權益之合法行為不構成原告所指之侵權行為：被告花仙子公司對原告昌臨公司提出侵害著作權之告訴，雖經法院認定未侵害著作權，然此係被告花仙子公司維護權益之正當合法行為，被告花仙子公司既未捏造證物對原告昌臨公司誣告，自不構成名譽權之侵害。該提出告訴之行為乃法治國家國民維護權益之合法管道，更不構成故意以背於善良風俗之方法而侵害原告昌臨公司之營業利益。原告不得僅因法院判決認定其無罪，即認為被告花仙子公司提出告訴之行為構成侵權行為。原告稱被告「虛偽提出刑事告訴」構成侵權行為云云，倘該說法成立，則檢察官對昌臨公司提出公訴之行為，豈非亦成「虛偽提出刑事公訴」。原告指稱被告提出告訴之行為係屬侵權行為，實屬無理。
（五）被告戊○○以原告昌臨公司涉嫌侵害其新型專利而提出告訴，亦屬維護權益之正當行為，並無任何不法：原告昌臨公司生產之「除溼靈」產品涉嫌侵害被告戊○○之新型專利：被告戊○○所有之「防漏容器」新型專利（專利證書第一一一一九五號），僅授權被告花仙子公司製造使用。唯被告花仙子公司將該專利使用於「克潮靈」系列產品後，原告昌臨公司竟復亦步亦趨地將該專利使用於其生產之「除濕靈」系列產品。故被告戊○○於八十六年八月二十五日乃以原告昌臨公司涉嫌違反專利法提出告訴。該侵害專利權之告訴嗣後經檢察官偵查後起訴：專利法第一百三十一條雖規定司法院與行政院應協調指定侵害鑑定專業機構，但該法條並未明定專利侵害鑑定報告以該等機關所作者為限，且目前檢察機關與經濟部中央標準局之普遍意見，均認本條之鑑定機構並不以司法院與行政院指定之六十五所專業鑑定機構為必要，侵害鑑定亦不限於上述六十五所機構始得為之，專利權人若已出具具體載明涉嫌侵害情形之鑑定報告，其告訴即屬合法。被告戊○○所提出之侵害專利權之告訴，嗣後經檢察偵查後亦認原告公司涉嫌侵害專利權，故提起公訴。惟台灣台中地方法院與台灣高等法院台中分院以被告戊○○提出之侵害鑑定報告，並非經司法院與行政院協調指定之侵害鑑定專業機構所為，未符合專利法第一百三十一條之要件，-認定被告告訴不合法而以不受理程序判決駁回。被告戊○○維護正當權益之合法行為不構成原告所指之侵權行為：被告戊○○對原告昌臨公司提出侵害專利權之告訴，雖經法院以不受理判決駁回，然提出告訴係被告戊○○維護權益之正當合法行為，被告戊○○既未捏造證物對原告昌臨公司誣告，自不構成名譽權之侵害。該提出告訴之行為乃屬法治國家國民維護權益之合法管道，更不構成故意以背於善良風俗之方法侵害原告昌臨公司之營業利益。原告不得因法院為不受理判決，即認為被告戊○○提出告訴之行為構成侵權行為。原告稱被告「虛偽提出刑事告訴」構成侵權行為云云，倘原告公司說法成立，則檢察官對昌臨公司提出公訴之行為，豈非亦成「虛偽提出刑事公訴」。原告指提出告訴之行為係屬侵權行為，亦屬無理。原告稱被告未由「司法院與行政院協調指定之侵害鑑定專業機構」進行鑑定而提出告訴即構成侵權行為云云，並不可採：如前所述，專利主管機關及檢察實務機關一向認為：專利權人提出告訴時檢附之侵害鑑定報告無須由「司法院與行政院協調指定之侵害鑑定專業機構」出具，以免對專利權人之權利行使為過度限制，此有法務部八五法檢字第一九七二號函、法務部八四決字第二八七六八號函、經濟部中央標準局八十三年三月三十一日台專乙一五Ｏ七Ｏ字第一七二三二號函可稽。不可諱言者，專利主管機關與檢察機關雖認為專利權人提出告訴時檢附之侵害鑑定報告無須由「司法院與行政院協調指定之侵害鑑定專業機構」出具，然法院歷有不同見解，此亦為檢察官提起公訴後，法院為不受理判決之原因。惟近來最高法院對此已正式表達意見，最高法院亦贊同專利法第一百三十一條檢附之侵害鑑定報告，無須由「司法院與行政院協調指定之侵害鑑定專業機構」出具侵害鑑定報告書。最高法院此一見解與檢察機關、專利法行政主管機關一致，即認為：專利法第一百三十一條第二項係要求受專利權被侵害人檢附「侵害鑑定報告」，並非要求專利權被侵害人檢附「專業機構之侵害鑑定報告」。科技發展日新月異，而目前「司法院與行政院協調指定之侵害鑑定專業機構」僅有六十五家，倘該六十五家無法鑑定或鑑定案件過多需時甚久，衡諸告訴期間僅有六個月，在此情形，責令告訴人必須提出該侵害鑑定專業機構之侵害鑑定報告並不合理。㮀最高法院贊同中央標準局之函示，從立法理由說明當初立法機關訂定提出告訴須檢附專利侵害鑑定報告，立法意旨僅在於防止專利權人濫行提出告訴，然為避免「鑑定報告」之要求過於嚴苛，反過度限制告訴人權利之行使，該「侵害鑑定報告」並不要求須由「司法院與行政院協調指定之侵害鑑定專業機構」出具，僅須由專利權人出具涉嫌侵害情形之鑑定報告已足。
（五）被告花仙子公司於八十六年一月二十四日之發函行為並無任何不法：原告主張被告花仙子公司於八十六月一月二十四日委託鄭洋一律師發函構成侵權行為云云。惟查：原告昌臨公司「除溼靈」產品涉嫌仿冒被告花仙子公司「克潮靈」產品之表徵：八十五年六月，原任職於原告公司負責「克潮靈」商品包裝設計之郭天德先生離職。昌臨公司為攀附原告公司建立之商譽，請郭天德先生為「除溼靈」產品設計包裝，並選取與原告公司「克潮靈」產品近似之包裝，試圖混淆消費者之選擇，攫取原告公司努力經營之果實。被告花仙子公司於八十六年一月二十四委託鄭洋一律師發函，其內容說明「除溼靈」仿襲花仙子公司之「克潮靈」產品，涉嫌違反公平交易法。公平會認定原告昌臨公司確實仿冒被告花仙子公司「克潮靈」商品表徵：被告花仙子公司於委託鄭洋一律師發函後，並向公平會提出檢舉，公平會認定原告昌臨公司「除溼靈」仿襲花仙子公司之「克潮靈」產品，利用近似被告花仙子公司「克潮靈」之產品包裝，構成足以影響交易秩序之顯失公平行為，違反公平法第二十四條，除命原告昌臨公司立即停止該行為外，並要求其於三個月內改正其商品包裝，由此可見被告花仙子公司委託鄭洋一律師發函之行為並無任何不實或不法侵害原告公司權益可言。
（六）原告之第二項聲明實顯無理由：本訴僅需討論被告戊○○之發函行為是否侵害原告之商譽：原告主張被告構成侵權行為，惟被告向司法機關提出告訴乃維護權益之正當合法行為，且被告花仙子公司於八十六年一月二十四日委託鄭洋一律師發函予原告昌臨公司，稱其「除溼靈」商品仿習「克潮靈」之商品表徵，亦經公平會認定屬實，已如前述。因此本訴僅需討論者，係被告專利權人戊○○八十六年五月二十一日發函予原告昌臨公司及屈臣氏公司之行為，是否侵害原告昌臨公司之商譽。被告戊○○並未發函予不特定多數人，致不實侵害原告昌臨公司之商譽：以登報作為回復名譽之方式，乃因行為人之侵害行為使「不特定人」周知不實之事實，而對被害人之名譽造成損害。倘行為人僅對特定人為之，則並無登報之必要，甚且，登報反成為過度侵害行為人之要求，此有實務見解可稽。本件專利權人僅發函予屈臣氏公司，並未散佈予不特定多數人，顯不符合散布不實事實予不特定多數人知悉之要件。況查，有關昌臨公司涉嫌侵害第一一一一九五號「防漏容器」新型專利權乙事，不僅經專利代理人蔡清福鑑定屬實，且被告戊○○提出侵害專利告訴時，檢察官偵查後亦提起公訴。甚且，專利權之專屬被授權使用人（即被告花仙子公司）亦曾在八十七年七月委託 林鎰珠 專利代理人鑑定，其鑑定結論為：待鑑定品（即昌臨公司「除溼靈」）與新型第一一一ㄧ九五號「防漏容器」專利權之專利申請範圍第一項實質相同。添待鑑定品與新型第一一一ㄧ九五號「防漏容器」專利權之專利申請範圍第二、四、五項實質相同。由前述事實可知，戊○○之發函通知之內容並無不實，則昌臨公司亦無「名譽」受損之可言。
（七）八十六年五月二十一日發函予屈臣氏公司者係專利權人戊○○，而非花仙子公司：前揭發函予屈臣氏公司者，係專利權人戊○○，而非被告公司，此觀被證十二之發文者自明，而屈臣氏公司覆文之對象亦為專利權人戊○○。認定事實應依證據為之，原告徒以花仙子公司之法定代理人與專利權人具有夫妻關係，即推測該發函係由專利權人與花仙子公司共同為之，實為任意臆測之詞，毫無足採。實則，花仙子公司既為專利權之專屬授權使用人，依專利法第一百零五條準用第八十八條，本得依法行使專利侵害排除權，則花仙子公司如有意擔任行為人，其逕自發函排除侵害即可，何須另由專利權人戊○○發函？原告之主張將專利權人本身行使權利與專利權專屬被授權人行使權利混為一談，自不足採。原告另辯稱被告花仙子公司委託專利侵害鑑定，供被告戊○○發函，故花仙子公司應負連帶賠償責任云云。惟查，被告戊○○委託之專利代理人蔡清福於八十六年三月二十八日出具侵害鑑定報告，而被告花仙子公司則於八十七年七月另行委託專利代理人林鎰珠進行侵害鑑定（請參見被證十四）。原告刻意將蔡清福出具之鑑定報告與林鎰珠出具之鑑定報告混為一談，稱花仙子公司委託之侵害鑑定係供被告專利權人戊○○利用，故亦應負責云云，顯有刻意誤導鈞院之嫌。
（八）被告戊○○之發函之行為並未「故意」以「背於善良風俗之方法」侵害他人權益：原告稱被告行為違反民法第一八四條第一項前段部分，係指侵害其「名譽權」而言，就此，被告已於前述敘明並未侵害原告名譽，此處僅論述民法第一八四條第一項後段。民法第一八四條第一項後段之要件：民法第一百八十四條第一項後段之侵權行為須行為人「故意」以「背於善良風俗」方法侵害他人。所謂「故意」，係指行為人明白認識侵害之過程與結果，所謂背於「善良風俗」，係指於逾越社會生活之倫理道德觀念而言，實務上集中在婚姻與性關係之侵害。被告採擇專業人員之建議，並無故意或過失：不論係委託侵害鑑定或發函通知，被告戊○○均係委託專業鑑定機構或專業律師，並根據該專業人員之判斷指導為之，此可證明專利權人發函係基於正當行使權利之意思保護權利，並無任何故意過失不法侵害他人權益之意思。原告稱被告發函前未事先經由「司法院與行政院協調指定之專利侵專業鑑定機構」出具鑑定報告，即具有侵害故意云云，與實務見解相左，並不足採：我國專利主管機關及檢察機關向認為，專利法第一百三十一條規定，提出侵害專利權之告訴，固需檢附侵害鑑定報告，然而所謂侵害鑑定報告並不以同條第第四項指定之侵害鑑定專業機構為限，以免過度妨礙專利權人行使權利。最高法院近來亦統一法院之見解，贊同專利主管機關及檢察實務機關之意見，依專利法第一百三十一條檢附之侵害鑑定報告，無須由「司法院與行政院協調指定之侵害鑑定專業機構」出具侵害鑑定報告書。原告之主張亦與公平會之見解相反：公平會於八十六年五月訂有「行政院公平交易委員會審理事業發侵害著作權、商標權或專利權警告函案件處理原則」（下稱「處理原則」），其中第三點第一項第二款規定「將可能侵害著作權、商標權或專利權之標的物送請『公正客觀』之鑑定機構鑑定」。原告主張該規定所稱之「公正客觀之鑑定機構」限於專利法第一百三十一條第四項之「司法院與行政院協調指定之侵害鑑定專業機構」云云。惟依公平會之見解，所謂「公正客觀之鑑定機構」並不限於「司法院與行政院協調指定之侵害鑑定專業機構」，此有八十八年度公處字第○二三號處分函可稽，該案之被處分人送請專利侵害鑑定之機構亦非「司法院與行政院協調指定之侵害鑑定專業機構」，經公平會審酌後，認為該機構屬於「公正客觀之鑑定機構」。綜上所述，顯見原告所謂被告發函前未送請「司法院與行政院協調指定之侵害鑑定專業機構」進行專利侵害鑑定，主觀上即具有侵害故意云云，其說法實不足採。被告之行為並未違背善良風俗：公平會基於維護競爭秩序之立場，試圖調和智慧財產權人依法行使權利之行為與競爭法間可能之齲齬，用心令人敬佩。惟查公平會係於八十六年五月始通過公佈「處理原則」，當時社會對於何種情形始符合該規定之要求，並無認知。原告以公平會於八十六年五月公布之辦法，稱被告故意違背善良風俗，並不可採。本件專利權人戊○○係於八十六年三月於取得專利鑑定人之侵害鑑定報告後，而通知屈臣氏公司。其所為係依循司法實務見解，於提出侵害鑑定報告後，通知侵害者，並提出告訴，故係基於行使權利之意思從事行為，並無任何侵害昌臨公司或影響交易秩序之故意、過失，遑論違背善良風俗。此由專利權人提出告訴，檢察官經偵查後提起公訴自明。
（九）公平交易法第二十四條並非保護他人之法律，被告之發函行為未違反民法第一八四條第二項：原告主張其得其民法第一百八十四條第二項請求，其理由在於被告違反公平交易法第二十四條，惟查：「保護他人之法律」所指之法律專指以保護特定人為目的之法律：民法第一百八十四條第二項所稱「保護他人之法律」係指該法律之規範目的在於保護個人或可得特定之人之法律而言，倘該法律之目的在於保護公共利益，則非本項所稱之法律。實務上曾運用之「法律」包括勞工法律、交通法律以及建築法規等。不論如何，是否為「保護他人之法律」，必須就具體法律規範判斷，不能一概而論稱「某部法律」係保護他人之法律。公平交易法第二十四條保護之法益係為維持公平競爭秩序，而非保護個人或特定人之法律：查公平交易法第二十四條係不公平競爭之概括條款，其所保護者係競爭性之市場制制度，而有別於仿冒、不實廣告等保護交易相對人或競爭者之利益。縱認為公平法第二十四條亦具有保護特定人利益之功能，亦必須視行為人之具體行為而定，不能概稱公平法第二十四條為保護他人之法律。原告自稱被告所違反者，係影響「抽象公平競爭之交易秩序」，顯見原告對所謂「保護他人之法律」有所誤認，而錯認被告如有違反公平法第二十四條之行為，即屬違反保護他人之法律。
（十）原告並未舉證證明專利權人被告戊○○之發函行為造成原告之損害：原告未說明其損害與被告戊○○之發函有何因果關係：被告戊○○向屈臣氏公司發函之內容為：昌臨公司之「除溼靈」產品涉嫌侵害其「克潮靈」新型專利，該內容與利士頓公司無關，亦與昌臨公司其他產品無關，原告卻稱其所有產品遭屈臣氏退貨，則原告應證明所謂「所有產品」遭屈臣氏退貨與戊○○之發函有何關連？另，原告以其全部產品乘以利潤標準、再乘以十九個月，而計算其損害，亦未說明該損害與被告戊○○之發函內容有何關連。原告對損害之說明前後不一，顯不足採：鈞院於八十八年四月二日之庭訊中詢問原告所謂損害如何計算？為何無屈臣氏公司退貨予原告昌臨公司之證明，原告代理人答稱：所謂損害係指退貨之價值，至於屈臣氏公司對昌臨公司之退貨則另行具狀補陳。被告，就此並當庭要求原告說明其退貨之種類及退貨之處理。詎料嗣後原告於準備狀中，卻改稱所謂其損害係指依利潤標準計算之損失，該書狀附件一所列之損害計算方式與先前所提原證七復完全不同，且原告亦未提出屈臣氏公司對昌臨公司之退貨證明。原告對於損害之計算前後矛盾，主張不一，實無足採。由原告對損害前後不一之說明，即知原告昌臨公司乃因無法提出鈞院所要求之退貨種類、退貨處理，因此試圖以所謂「利潤標準」逃避舉證責任。原告稱屈臣氏公司全面退貨，與其所提出之證物相矛盾：原告主張其於八十六年六月遭屈臣氏公司全面退貨，並拒絕再進貨銷售，亦即主張：屈臣氏公司從八十六年六月全面退貨、至目前仍未販賣原告公司之貨品，因此其所謂營業利益計算至八十七年十二月底云云。然查，原告所提之利士頓公司退貨表，涵蓋時間係從八十六年四月至八十七年九月，而昌臨公司與利士頓公司自行製作之退貨表，涵蓋時間則從八十六年六月至八十七年十月，由是以觀，則八十六年四月、五月之退貨顯然與其主張「全面退貨」之始點六月，自相矛盾。果如原告公司所言，屈臣氏公司於八十六年六月即全面退貨，未再販賣，則屈臣氏公司自該退貨起，應已無原告公司之產品，則為何八十六年六月之後，屈臣氏公司仍每月「固定」「退貨」予原告公司？顯見原告所謂受有退貨或營業利益之損害，實為自行杜撰之詞。經被告指出其證物之矛盾後，原告辯稱，因屈臣氏為全國連鎖店，因此退貨期間高達一年云云。然查：原告對於屈臣氏退貨需時一年等語，並未提出任何事證以盡舉證之責，其空泛辯稱退貨需一年，並不足採。實則以現代科技之便，倘屈臣氏公司確欲退貨下架，豈可能需費時長達一年方能完成，被告所言顯然違背經驗法則。揆諸大型賣場之交易習慣屈臣氏公司固定每月退貨予原告公司之原因，應係礙於有限之儲貨空間，而於促銷活動後、或每隔一段時間後，即將多餘之貨品退還各廠商，因此出現固定週期性退貨之現象。原告實無法以該週期性退貨之情形，證明其退貨與被告之戊○○之發函有何關連。原告利市頓公司與原告昌臨公司之退貨表兩者歧異：原告昌臨公司提出自行製作之利氏頓公司退貨證明，稱此為該公司之損害，被告否認該原告自行製作之退貨證明之真實性。遑論，原告亦未證明該所謂利氏頓公司之「退貨證明」與屈臣氏之退貨有何關聯？比對原告所提出之原證七﹑原證十三，單以八十六年六月份為例，即可發現，所謂屈臣氏對利士頓之退貨、與利市頓對昌臨公司退貨，兩者並不相符，顯見兩者並無關連。
（十一）綜上所述，被告等尋求合法途徑維護其十數年辛苦耕耘建立之智慧結晶與崇隆商譽，不僅主觀上並無不法侵害原告昌臨公司之意圖，客觀上亦無侵害原告昌臨公司權益之事實。反觀原告等無視其長期持續侵害被告等權益之昭昭事實，竟任意指訴被告等利用訴訟程序侵害其權益，又未能提出證明以實其說，實令被告等至感冤屈。
理由
一、按民事訴訟法第二五五條第一項規定：「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。」若變更或追加之訴，得利用以前之訴訟資料，僅須調查少數之其他訴訟資料，即得加以裁判，既不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，為保護原告利益，自不妨許其為訴之變更或追加。原告雖於本院審理時就本件訴訟標的先陳明係民法第一百八十四條第一項後段，繼又改稱為民法第一百八十四條第一項前段、後段、第一百八十四條第二項，其後又改稱尚包括「公平交易法第三十一條、第三十二條」，固係訴之追加，然原告起訴時即將上開訴訟標的及侵權事實記載於起訴狀提出作為訴訟資料，既得利用原已提出之訴訟資料，而無須調查其他訴訟資料，自不妨礙被告之防禦及訴訟之終結，原告在本院所為訴訟追加，自應准許，合先敘明。
二、原告起訴主張：被告花仙子公司、戊○○於八十六年間，未經司法判決即逕行發函予原告及與原告交易之相對人屈臣氏公司，主張屈臣氏所賣之原告生產之產品除濕靈產品為仿冒，並命屈臣氏公司「停止販賣，並出面協商解決之道。」致屈臣氏公司退貨於昌臨公司。另被告花仙子公司及丙○○亦主張原告所生產「風の吻」芳香劑，侵害其著作權，對原告及屈臣氏公司提出違反著作權法之告訴，嗣屈臣氏公司恐懼訴訟亦與被告為民事和解，並為全面退貨。而被告戊○○係主張原告所生產之「除濕靈」產品侵害其「防漏容器」新型專利權(專利證書第一一一一九五號)，並提出告訴，然上開全部告訴事實，違反著作權法部分，業經台中地方法院及台中高等法院，均認為未構成侵害而為無罪判決並已確定；違反專利法部分，因被告戊○○未依專利法第一百三十一條要件提出告訴，亦為不受理判決確定，被告等上開行為除已侵害原告商譽，並致原告受有損害，被告戊○○於未經合法機構鑑定即恣意發函，已足影響公平交易秩序，公平交易委員會並以
(87)公處字第一一五號處分書，認定戊○○及被告花仙子公司之上開之發函行為違反公平交易法。又因公平交易法係處分法人，而處分理由書亦認定戊○○為被告花仙子公司負責人丙○○之配偶，被告花仙子公司為實際籌劃暨執行上開發函，而應受處分。是以被告戊○○及花仙子公司、丙○○均應負共同侵權行為責任，另被告花仙子公司主張受有著作權損害亦屬虛偽，其任意提出刑事告訴，並迫使屈臣氏公司不敢販售原告商品，利用訴訟程序取得市場競爭優勢，顯已構成侵權行為。爰依公平交易法查公平交易法第三十一條、三十四條、民法第一八四、一八五條、第二十八條、公司法第二十三條之規定，分別請求：法人名譽之賠償，即將判決以登報方式週知大眾，回復名譽損害，及請求原告喪失可獲得之營業利潤之損害，損害額則係就屈臣氏公司全面退貨依財政部同業利潤計算每月利潤而為請求，而非僅得就被告主張之「除濕靈」產品主張賠償。合計損害額為捌佰壹拾伍萬伍仟壹佰玖拾伍元，原告昌臨公司爰先為一部請求肆佰萬元。原告利市頓公司係原告昌臨公司之批發商，依八十六年度及八十七年度同業利潤標準計算，共損失之商業利益為陸佰壹拾壹萬陸仟肆佰零肆元。原告利市頓公司亦先為一部請求壹佰貳拾貳萬捌仟柒佰壹拾玖元。又公平交易法第三十四條規定「被害人依本法之規定向法院起訴時，得請求由侵害人負擔費用，將判決書內容登載新聞紙。」，爰依法為訴之聲明之請求。
三、被告則以：被告花仙子公司於七十五年創作「花之鄉」芳香劑之旋狀裝置盒體（被證一）；被告戊○○所有之「防漏容器」新型專利（專利證書第一一一一九五號），僅授權被告花仙子公司製造使用。唯原告昌臨公司生產之「除溼靈」產品涉嫌侵害被告戊○○之「防漏容器」新型專利，原告昌臨公司「風之吻」產品涉嫌侵害被告花仙子公司「花之鄉」產品之著作權，故被告花仙子公司於八十六年五月十三日，以原告昌臨公司涉嫌違反著作權法提出告訴，被告戊○○以原告昌臨公司涉嫌侵害其新型專利而提出告訴，嗣後雖經法院判決被告敗訴，惟即令原告本身亦不否認兩產品外觀確有類似之處，故被告對原告提出告訴仍屬維護被告權益之正當行為，並不構成原告所指之侵權行為。被告專利權人戊○○於八十六年五月二十一日發函予原告昌臨公司及屈臣氏公司之行為，並未發函予不特定多數人，致不實侵害原告昌臨公司之商譽，被告之發函行為僅對特定人為之，則並無登報之必要，況查，有關昌臨公司涉嫌侵害第一一一一九五號「防漏容器」新型專利權乙事，不僅經專利代理人蔡清福鑑定屬實，且被告戊○○提出侵害專利告訴時，檢察官偵查後亦提起公訴。甚且，專利權之專屬被授權使用人亦曾在八十七年七月委託林鎰珠專利代理人鑑定，其鑑定結論為：原告昌臨公司「除溼靈」與被告所有之新型第一一一ㄧ九五號「防漏容器」專利權之專利申請範圍實質相同，足見戊○○之發函通知之內容並無不實，則昌臨公司亦無「名譽」受損之可言。且被告戊○○之發函之行為並未「故意」以「背於善良風俗之方法」侵害他人權益，原告稱被告發函前未事先經由「司法院與行政院協調指定之專利侵專業鑑定機構」出具鑑定報告，即具有侵害故意云云，與實務見解相左，並不足採。又公平交易法第二十四條並非保護他人之法律，被告之發函行為未違反民法第一八四條第二項，原告主張其得其民法第一百八十四條第二項請求，其亦屬無理由。且被告無論告訴及發函行為均未對利市頓公司為之，原告利市頓公司自稱為受害人提起本件訴，實無理由。退步言之，原告昌臨公司所主張之損害係遭退貨之損失，然屈臣氏對利士頓之退貨、與利市頓對昌臨公司退貨，兩者並不相符，顯見兩者並無關連。原告並無法舉證證明專利權人被告戊○○之發函行為造成原告之損害，及其損害與被告戊○○之發函究有何因果關係，原告之請求自不應准許等語，資以抗辯。
四、原告主張被告花仙子公司、戊○○於八十六年一月及五月間，發函予原告及與原告交易之相對人屈臣氏公司，主張屈臣氏公司所賣之原告生產之產品除濕靈產品侵害原告之新型專利，並命屈臣氏公司「停止販賣，並出面協商解決之道。」，及被告花仙子公司及丙○○以原告所生產「風の吻」芳香劑，侵害其著作權，對原告及屈臣氏公司提出違反著作權法之告訴，被告戊○○以原告所生產之「除濕靈」產品侵害其「防漏容器」新型專利權，而對被告提出違反專利權之告訴等事實，為被告所不爭執，並有律師函、告訴狀為證，固堪信為真實。惟查：
（一）「著作人除著作權法另有規定外，專有重製其著作之權利」「行為人擅自以重製方法侵害他人之著作財產者，構成重製罪」為著作權法第二十二條第一項、第九十一條定有明文；其立法意旨在保障著作權人之權益。本件被告花仙子公司所享有之創作旋狀盒體之美術著作係用於該公司產銷之花仙子芳香劑包裝，，此為原告所不爭，然原告昌臨公司「風之吻」產品與被告花仙子公司「花之鄉」產品之著作外觀造型，確有其近似之處，有兩造之產品照片在卷可稽，即令原告本身於刑事案件中亦不否認兩產品外觀確有類似之處，有台灣高等法院台中分院八十七年上訴字第一九一四號判決書影本在卷可佐，且被告係先行銷售，原告嗣後始行推出造型幾近相似之「風之吻」芳香劑於市面上銷售，被告花仙子公司在主觀上難認二者截然不同。故而被告得知原告推出「風之吻」芳香劑時，已有相當理由認原告公司有侵害被告所有著作權之虞，進而依刑事訴訟法規定提出告訴，尚難認其有侵害被告名譽之故意或過失。另告訴或自訴權，均屬憲法第十六條賦予人民基本之訴訟權，凡犯罪之被害人皆得提出告訴或自訴，刑事訴訟法第二百三十二條、第三百十九條第一項前段定有明文，故而就所訴之事實足認為被害人者，即得依上開規定行使憲法保障之權利，尚難單憑嗣後經法院判決原告無罪確定，遽推論告訴人（即被告花仙子公司）係濫訴而認有侵害被告名譽權之情事。殊難憑此即認被告有故意或過失不法濫訴之情事。況被告向檢察官提出告訴，乃合法防衛自身權益，顯難據此認有違反公平交易法第二十四條之情事。原告自不得就此請求損害賠償及登報道歉。
（二）按「專利權為專利權人專有製造、販賣或使用其發明之權。」「未經新型專利權人同意製造該物品，致侵害其專利者」為專利法第五十六條第一項、第一百二十五條定有明文。其立法意旨在保障著物品專利權人之權益。本件被告戊○○所有之「防漏容器」新型專利（專利證書第一一一一九五號），僅授權被告花仙子公司製造使用，此為原告所不爭，而原告昌臨公司「除溼靈」產品設計包裝，與原告公司「克潮靈」產品包裝近似，有兩造之產品照片在卷可佐，且被告花仙子公司於八十六年一月二十四委託鄭洋一律師發函，其內容說明「除溼靈」仿襲花仙子公司之「克潮靈」產品，涉嫌違反公平交易法，經向公平會提出檢舉，公平會亦認定原告昌臨公司「除溼靈」仿襲花仙子公司之「克潮靈」產品，利用近似被告花仙子公司「克潮靈」之產品包裝，構成足以影響交易秩序之顯失公平行為，違反公平法第二十四條，除命原告昌臨公司立即停止該行為外，並要求其於三個月內改正其商品包裝，有公平會對原告原告昌臨公司所為之處分書在卷可佐，足見被告花仙子公司於八十六年一月間委託鄭洋一律師發函之行為並無任何不實或不法侵害原告公司權益可言，並不構成侵權行為或違反公平交易法之情事。又八十六年五月二十一日發函予屈臣氏公司者係專利權人戊○○，而非花仙子公司，有上開律師函在卷可憑，而屈臣氏公司覆文之對象亦為專利權人戊○○，亦有屈臣氏公司之覆文在卷可佐，原告徒以花仙子公司之法定代理人與專利權人具有夫妻關係，即推測該發函係由專利權人與花仙子公司共同為之，尚無足採。況花仙子公司既為專利權之專屬授權使用人，依專利法第一百零五條準用第八十八條，本得依法行使專利侵害排除權，則花仙子公司如有意擔任行為人，其逕自發函排除侵害即可，何須另由專利權人戊○○發函？原告之主張將專利權人本身行使權利與專利權專屬被授權人行使權利混為一談，自不足採。原告另主張被告花仙子公司委託專利侵害鑑定，供被告戊○○發函，故花仙子公司應負連帶賠償責任云云。惟查，被告戊○○委託之專利代理人蔡清福於八十六年三月二十八日出具侵害鑑定報告，而被告花仙子公司則於八十七年七月另行委託專利代理人林鎰珠進行侵害鑑定。原告將蔡清福出具之鑑定報告與林鎰珠出具之鑑定報告誤為一談，稱花仙子公司委託之侵害鑑定係供被告專利權人戊○○利用，故亦應負責云云，顯有誤認，不足採信。又原告所有之一一一一九五號「防漏容器」新型專利權其內容為：「一容置器，其係包括一下盒體；一上盒體係接合於該下盒體上，而頂面具有一容置開口其內設有一內螺紋，且該螺紋下方設有一止推環；一透氣蓋，其外側部分為配合該上盒體之內螺絞而具有陽螺紋，以便該螺紋合於該上盒體之容置口；一透氣紙，其係為獨立式，並不附於其他構件，其可放置於止推環與透氣蓋之間；以及一隔離裝置，其係可將容置盒分隔為二空間」；而被告昌臨公司之「除溼靈」產品以實物觀察亦有一容置盒具一開口、一隔離裝置，其將該容置盒分隔二空間，一透氣蓋，與該容置盒以螺合相接，及一獨立式透氣紙，所具之特徵均與被告相似，此有鑑定人專利代理人蔡清福律師於八十六年三月二十八日所出具之鑑定報告在卷可佐，該鑑定亦認原告之系爭產品確係落入被告之申請專利範圍內，是二者產品在外觀上具有相當之類似性。再就所達成之功能與實質效果而言，均屬相同，亦有上開鑑定意見書可按。足證昌臨公司所產之「除溼靈」產品與被告花仙子公司之「克潮靈」產品，被告在主觀上難認二者截然不同。故而被告得知昌臨公司於以前開產品於屈臣氏公司銷售時，已有相當理由認昌臨公司有侵害被告所有專利權之虞，進而依刑事訴訟法規定提出告訴，尚難認其有侵害上訴人名譽之故意或過失。另告訴權，係屬憲法第十六條賦予人民基本之訴訟權，凡犯罪之被害人皆得提出告訴或自訴，刑事訴訟法第二百三十二條、第三百十九條第一項前段定有明文，故而就所訴之事實足認為被害人者，即得依上開規定行使憲法保障之權利，且尚難單憑嗣後經法院判決原告昌臨公司不受理確定，遽推論告訴人係濫訴而認有侵害被告商譽權之情事。況查，有關昌臨公司有無侵害被告戊○○之第一一一一九五號「防漏容器」新型專利權乙事，並未經法院作成實質認定，即專利權之專屬被授權使用人（即被告花仙子公司）亦曾在八十七年七月委託林鎰珠專利代理人鑑定，其鑑定結論為：待鑑定品（即昌臨公司「除溼靈」）與新型第一一一ㄧ九五號「防漏容器」專利權之專利申請範圍第一項實質相同，待鑑定品與新型第一一一一九五號「防漏容器」專利權之專利申請範圍第二、四、五項實質相同。有該專利代理人所出具之鑑定報告在卷為憑。是殊難憑法院就此部分判決不受理即認被告有故意或過失不法濫訴之情事。又被告告戊○○依八十六年三月二十八日之上開專利代理人蔡清福所作之鑑定報告而認原告昌臨公司有侵害其專利權之行為，而於八十六年五月二十日發函昌臨公司及屈臣氏公司制止繼續侵害行為，尚非無據，難認不法。且依專利法第一百三十一條第二項之規定，專利權人就有侵害專利權之情事而提出告訴，應檢附專利權人請求排除侵害之書面通知，足見被告前此之發函制止繼續侵害行為，亦屬維護其權利之正當行使，自難指為不法。
（三）雖原告主張：被告戊○○於未經合法機構鑑定即恣意發函，已足影響公平交易秩序，公平交易委員會並以(87)公處字第一一五號處分書，認定戊○○及被告花仙子公司之上開之發函行為違反公平交易法。是以被告戊○○及花仙子公司、丙○○均應負共同侵權行為責任云云。然按，憲法第十六條保障人民有訴訟之權，而提起訴訟所應循之程序及相關要件，則由立法機關衡量訴訟之性質，以法律為正當合理之規定。專利法第一百三十一條第二項規定專利權人提出告訴，應檢附侵害鑑定報告與侵害人經專利權人請求排除侵害之書面通知，條文僅稱「侵害鑑定報告」，而非「專業機構之侵害鑑定報告」，稽其意旨，應僅要求專利權人提出侵害鑑定報告，以具體表明其專利權被侵害之事實，避免延滯訴訟，並非限定其必須提出同條第四項經指定之專業機構所出具之鑑定報告，以嚴格限制其告訴權之行使。且科技日新月異，若專利之新型或產品較為複雜獨特，所指定之六十五家專業機構無法鑑定，或鑑定費時甚久，在此情形下，責令專利權人提出告訴應檢附專業機構之侵害鑑定報告，亦非正當合理。
又經濟部中央標準局基於專利法主管機關之立場，曾先後以八十三年三月三十一日八三台專乙一五○七○字第一○七二三三號函及八十四年十二月六日八四台專乙一五○七○字第一五四二二六號函，表示「應檢附侵害鑑定報告之門檻條款，係立法院審議時所加列，意在促使專利權人不致濫行起訴，惟為避免鑑定報告之限制過嚴致妨害告訴權之行使，因此此一報告，並不要求由專業鑑定機關(構)出具，僅需由專利權出具具體載明涉嫌侵害情形之鑑定報告為已足」、「專利法第一百三十一條第二項所規定之鑑定報告，於立法之時其意旨應不以司法院與行政院依同條第四項所指定之六十五所專業鑑定機構出具者為限」，益見專利法第一百三十一條第二項所稱之「侵害鑑定報告」，並不以同條第四項經指定之專業機構所出具者為限（最高法院八十八年台非字第二三三號判決參照）。即依公平會之見解，所謂「公正客觀之鑑定機構」亦並不限於「司法院與行政院協調指定之侵害鑑定專業機構」，此有八十八年度公處字第○二三號處分函可稽，足見原告主張被告發函前未送請「司法院與行政院協調指定之侵害鑑定專業機構」進行專利侵害鑑定，主觀上即具有侵害故意云云，其說法實不足採。
（四）至公平交易法第二十四條雖規定禁止事業有其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平行為之規定，惟被告依照前開鑑定報告認定原告之「除溼靈」產品侵害其專利權，據此依專利法之規定於刑事告訴前先發函通知原告昌臨公司及屈臣氏公司指摘原告「該項產品已侵害本人之新型專利」、「亦涉嫌觸犯專利法第一二八條之販賣侵害新型專利品罪」、「通知‧‧‧‧‧‧立即停售侵害專利權之產品行為，俾免雙方訟累」等語，事後並據此檢附提出刑事告訴，核屬權利之正當行使，並無首開公平交易法規定之禁止行為情形。至原告所提出之公平交易委員會處分書所示之情形，雖認被告花仙子公司違反公平交易法第二十四條，惟該上開發函行為人為專利權人戊○○，並非專利授權使用人花仙子公司，公平會逕以以花仙子公司之法定代理人與專利權人具有夫妻關係，即認該發函係由專利權人與花仙子公司共同為之，所述已嫌無據。況違反公平交易法所發生之損害賠償，本質上仍屬侵權行為類型之損害賠償，故其成立要件，與一般侵權行為要件大略相同，即仍需具備故意、過失或推定過失之要件，本件被告所為之告訴及發函行為均係合法防衛自身權益，已如前所述，顯難據此認定被告合法行為之行使而有違反公平交易法第二十四條之情事。
五、綜上所述，原告主張被告故意或過失不法侵害其權利及法人之商譽權、違反公平交易法第二十四條之規定，為不可採。從而原告依民法第一百八十四條、第一百八十五條、第二十八條、公司法第二十三條、公平交易法第三十一條之規定，請求被告連帶賠償原告昌臨公司四百萬元、賠償原告利市頓公司一百二十二萬八仟七百一十九元。並請求由被告負擔費用，將判決書內容登載新聞紙中國時報及經濟日報全國版之第一版，為無理由，不應准許。假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國八十九年一月二十九日
臺灣士林地方法院民事第二庭~B法官王俊雄右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴應於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中華民國八十九年二月十一日~B法院書記官李育東