裁判字號：臺灣高等法院臺南分院88年上訴字第1594號刑事判決
裁判日期：民國89年01月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決八十八年度上訴字第一五九四號
上訴人即被告乙○○指定辯護人本院法官戊○○右列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院八十八年度訴字第六四三號中華民國八十八年九月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十八年度營偵字第三四六號、八十七年度營偵字第一六五七、一八五九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月。販賣第二級毒品所得新台幣肆仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之如附表鑑驗證物編號（十二）、（十三）安非他命各壹包（淨重分別為驗餘壹點玖壹公克、零點零壹公克），沒收並銷燬之；扣案之分裝袋捌拾柒個、安非他命包裝袋分別重零點貳貳公克、零點貳貳公克，沒收之。
事實
一、乙○○基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，連續於民國（下同）八十七年六月至十月間，先後六次以打0000000000呼叫器與甲○○聯絡之方式，約定在台南縣○○鎮○○道路邊及某不詳名稱之電動玩具店內等地，以每小包安非他命新台幣（下同）五百至一千元不等之價格，販賣安非他命一小包予甲○○，共得款三千元。又於同年八月間，○○○鎮○○路翁財記便利商店前，以每小包一千元之價格，販賣安非他命一小包予丁○○一次，前後計得款四千元。嗣因甲○○、丁○○先後吸用安非他命為警查獲而供出毒品來源向乙○○購買，始循線查獲乙○○，並扣得如附表所示之物及塑膠袋八十七個。
二、案經台南縣警察局學甲分局及新營分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有前揭販賣安非他命犯行，辯稱：伊在外面賣的是冰糖，向他們說是安非他命，拿給丁○○的是冰糖云云。
二、前揭販賣安非他命予甲○○、丁○○事實，業據甲○○於警訊時及原審理時供述綦詳（見新營分局三一六四號警卷第七頁反面、一審卷第六十一頁）、並於警訊時指認被告之照片，為販賣安非他命之人無訛（見上開警卷第九頁），被告於原審審理時亦供承：認識甲○○，我賣他是冰糖，他自以為是安非他命（見一審卷第六十一頁反面），於本院審理時供稱：賣予甲○○是冰糖（見本院卷第六十二頁反面），證人 李建宏 於偵查中證稱：安非他命之術語稱「糖仔」（見一六五七號偵查卷第二十五頁）；並據丁○○於警訊時、偵查中及原審審理時供述綦詳（見學甲分局一五○七號警卷第六頁反面、第七頁、一六五七號偵查卷第二十三頁反面、一審卷第七十三頁）、於警訊時指認被告之照片、偵查中及原審審理時指認被告本人，認被告為販賣安非他命之人無訛（見上開警卷第八頁、同上偵查卷第二十四頁、一審卷第七十三頁），且據證人李建宏於偵查中證稱：丁○○有跟我說有一個人拿冰糖賣他，事後才知他是乙○○，安非他命之術語稱「糖仔」屬實（見一六五七號偵查卷第二十五頁），被告於偵查中亦坦承：伊在外面賣的是冰糖，向他們說是安非他命，賣給丁○○的是冰糖等語（見一六五七號偵查卷第二十四頁反面），於本院審理時供稱：賣予丁○○是冰糖（見本院卷第六十二頁反面），於警訊時及偵查中自承：綽號為「鱸鰻」，曾於八十七年九月間，○○○鎮○○路翁財記便利商店前，與丁○○碰面（見學甲分局一五○七號警卷第二頁正反面、一六二二號偵查卷第二十二頁反面、第二十三頁），核與丁○○所稱被告綽號「鱸鰻」及購買地點相符，足認甲○○、丁○○所述非虛，應堪採信；此外復有扣案之分裝袋八十七個，及經刑事警察局鑑定結果有安非他命反應之安非他命（毛重○‧二五公克）及含有安非他命殘渣之塑膠袋各一（詳如附表送鑑證物編號十二及十三）在卷可憑。雖扣案疑似安非他命之晶體經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，除編號十二、十三有安非他命反應外，其餘多為醣而無毒品之成分，有內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書在卷可憑（見一六二二號偵查卷第三十九頁），惟被告於偵查中業已供稱：被警方查扣到疑似安非他命之物實為冰糖，是伊打算假裝當作安非他命賣予他人的，但從未賣予他人即被查獲（見一六二二號偵查卷第二十二頁反面），而被告販賣與甲○○、丁○○之物為安非他命並非冰糖，此有丁○○、甲○○二人因施用安非他命而受觀察、勒戒處分之刑案資料查註紀錄表及八十七年度毒聲字第一三○二號裁定可參，足證被告確有販賣安非他命之行為。甲○○於原審理時改稱：被告都拿假的給我（見一審卷第六十頁反面），純係事後迴護被告之詞，不足採信，被告上開辯解，顯係卸責之詞，亦不足採信，其犯行堪以認定。
三、核被告販賣第二級毒品安非他命，所為係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告多次販賣安非他命之犯行，時間緊接，手段相同，所犯罪名相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。被告非法持有安非他命之低度行為，已為其進而販賣之高度行為所吸收，不復另論。原審予被告論罪科刑，固非無見。惟被告販賣予丙○○部分，犯罪尚屬不能證明，詳如後述，原判決予以論罪，洵有違誤。被告上訴否認犯罪，雖無足取。但原判決既有可議，自應由本院撤銷改判之。爰審酌被告犯罪之目的、手段、購賣毒品戕害他人身體健康甚鉅，對社會善良風俗及安寧秩序損害非輕，及其販賣之次量、及犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑七年二月，以資懲儆。被告販賣安非他命與甲○○六次，每次五百至一千元不等，因被告否認犯行，甲○○已不能明確指出每次買受價格，故以有利被告之方式，依每次五百元計算，六次共計三千元，販賣安非他命與丁○○一次一千元，則被告販賣毒品所得共計四千元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之編號（十二）、（十三），為第二級毒品，驗餘淨重分別為一‧九一公克、○‧一公克，應依毒品並銷燬之。扣案之安非他命分裝袋八十七個及上開兩包毒品包裝袋各重○‧二二公克，為被告所有供犯罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定沒收。至如附表編號（一）至（十一），因非毒品，亦無證據證明為被告所有供犯罪所用或預備之物，不予宣告沒收。
四、公訴意旨另以：被告於八十七年九、十月間某日，在台南縣學甲鎮煥昌里八六號丙○○住處，以每次五百元之價格販賣不詳數量之安非他命一小包予丙○○二次，以抵銷乙○○先前積欠丙○○一千八百元債務中之部分，認涉犯販賣第二級毒品罪嫌云云。按共同被告不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之陳述，須無瑕疵，而就其他方面調查，又與事實相符，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定（最高法院四十六年台上第四一九號判例參照）。訊據被告堅詞否認有販賣丙○○安非他命，並否認有積欠丙○○一千八百元債務，丙○○於警訊時及本院審理時供稱：被告於八十七年九、十月間某日，在其台南縣學甲鎮煥昌里八六號住處，以每次五百元之價格販賣安非他命一小包二次，以抵銷被告先前積欠其一千八百元債務中之部分等情（見學甲分局○一八四號警卷第五頁、本院卷第六十三頁），但於本院供稱：被告是賣我假的安非他命（見本院卷第六十三頁），是丙○○所供前後不符，存有瑕疵，而本院就其他方面調查，亦查無丙○○所供與事實相符，是丙○○所為不利於被告之供述，依上開說明，自難採被告犯罪事實之認定，被告此部分，犯罪尚屬不能證明，因公訴人認此部分與上開論罪部分，有連續犯裁判上一罪關係，乃不另為無罪判決之諭知。
五、臺灣臺南地方法院檢察署移送八十八年度營偵字第一五六一號案併辦，該案之事實為：被告於八十八年八月二十一日上午十一時二十分許，騎機車在台南縣○○鎮○○路與建國路口，為警臨檢，在機車置物箱內，查獲吸食器一個、電灯炮三個、疑似安非他命一包等事，然疑似安非他命一包經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，無安非他命及海洛因成分反應，有內政部警政署刑事警察局八十八年九月八日刑鑑字第八九三二三號鑑驗通知書可憑，而被告經警採取之尿液，送台南縣衛生局檢驗結果則有安非他命反應，有台南縣衛生局八十八年九月十五日尿液檢驗成績書影本可憑（均參見併案之偵查卷），扣案之吸食器一個、電灯炮三個，據被告於警訊稱係其做來要吸食安非他命用之工具，綜此卷內證據，查無被告有販賣安非他命之事證，反而有吸食安非他命之事證，自與本案被告所犯販賣安非他命罪行，無裁判上一罪或實質上一罪之關係，本院則無法予併案審理，應退還由檢察官就被告吸食安非他命之犯行，予以處理。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中華民國八十九年一月三十一日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官游明仁
法官李文福法官蔡長林右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本）。
法院書記官李培薇中華民國八十九年二月一日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條第二項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。