裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上訴字第1834號刑事判決
裁判日期：民國99年12月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上訴字第1831號上訴人 吳保全 即被告選任辯護人 林羣期 律師上訴人 劉惠娟 即被告指定辯護人本院公設辯護人 賴泰鈞 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院99年度訴字第1271號、第1495號中華民國99年8月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第24402號，追加起訴案號：該署99年度偵字第10899號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於吳保全被訴與劉惠娟共同販賣第二級毒品部分及定應執行刑部分，暨劉惠娟部分，均撤銷。
吳保全被訴與劉惠娟共同販賣第二級毒品部分無罪。
劉惠娟無罪。
其餘上訴駁回。
犯罪事實
一、吳保全前因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺中地方法院以83年度訴字第2556號判處有期徒刑6月及5年2月，並定其應執行有期徒刑5年5月確定，又因妨害兵役治罪條例案件，經該院以84年度易字第2989號判處有期徒刑2月確定，上開3罪經該院以84年度聲字第4541號裁定應執行有期徒刑5年6月確定，入監執行後，於民國85年6月22日假釋付保護管束出監，嗣經撤銷假釋而於87年1月6日入監執行殘刑。又因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺中地方法院以86年度訴字第876號判處有期徒刑6月及5年2月，並定其應執行有期徒刑5年6月，上訴後經本院以86年度上訴字第1248號、最高法院以86年度臺上字第5209號均駁回上訴確定。再因違反藥事法案件，經本院以87年度上訴字第1220號判處有期徒刑8月確定。上開各罪所處徒刑接續執行，於93年1月15日假釋付保護管束出監，嗣經撤銷假釋而於94年9月4日入監執行殘刑，經依中華民國96年罪犯減刑條例減刑後，於96年12月26日縮刑期滿執行完畢。詎猶不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟與姓名年籍不詳之某成年男子（下稱不詳成年男子）基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意聯絡，於98年2月15日16時35分許，由 張玲華 以其持用之0000000000號行動電話撥打吳保全持用之0000000000號行動電話，與吳保全聯絡買賣第二級毒品甲基安非他命事宜後，吳保全隨即將第二級毒品甲基安非他命1包（數量不詳）交付該不詳成年男子送往張玲華位於臺中市○○街269之37號4樓（即位於臺中市○○路「東興市場」附近）住處，交付予張玲華，並向張玲華收取價金新臺幣（下同）5千元。嗣因與張玲華合資購買毒品之友人認為上開購得之第二級毒品甲基安非他命數量不足，張玲華遂於翌日（即16日）19時29分許、31分許，以其持用之0000000000號行動電話接續撥打吳保全持用之0000000000號行動電話，向吳保全抱怨其所賣出之第二級毒品甲基安非他命數量不足，吳保全接獲該2通電話後，指示該不詳成年男子於同年月17日至張玲華上址住處，返還1千元及交付第二級毒品甲基安非他命1小包予張玲華作為補償。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
壹、證據能力部分：
一、刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」本案證人張玲華、 林松濤 、 李鴻鈞 於警詢時所為之陳述，均為審判外之陳述而屬傳聞證據，且經被告吳保全及其辯護人於本院行準備程序時爭執證據能力，又無其他傳聞法則例外之情形，尚不得以之直接作為認定犯罪事實存否之證據。
二、刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」本案證人張玲華、林松濤於98年12月17日偵查中、證人李鴻鈞於99年1月18日偵查中向檢察官所為之陳述，均係以證人身分作證，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，由其等具結而為陳述，有各該訊問筆錄及證人結文在卷可稽，且無證據顯示其等有遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，復無證據證明上開具結陳述有何「顯有不可信之情況」，故證人張玲華、林松濤、李鴻鈞於偵查中向檢察官所為上開具結陳述，均有證據能力。
三、刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」此所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依同法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，檢察官、法官應依同法第186條之規定命證人供前或供後具結，其陳述始符合同法第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚到庭訊問時，其身分既非證人或鑑定人，即與前述「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除在客觀上有不能傳喚該被告以外之人到庭陳述之情形外，如嗣後已經法院傳喚到庭具結而為陳述，前揭非以證人身分在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，仍非不得作為證據。本案證人 陳玲華 曾於98年3月25日就自己所涉違反毒品危害防制條例案件（臺灣臺中地方法院檢察署98年度毒偵字第1214號），以被告身分到庭接受檢察官訊問，有該次訊問筆錄在卷可憑，而因陳玲華該次並非以證人身分到庭應訊，即與刑事訴訟法第158條之3所定「依法應具結」之要件不合，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，且證人陳玲華嗣後已經原審及本院傳喚到庭具結而為陳述，其先前非以證人身分在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，又未見有何「顯有不可信之情況」，自非不得作為證據，故應認為具有證據能力。
四、刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經原審及本院依法踐行調查程序，自均有證據能力。
貳、有罪部分（即被告吳保全與前開不詳成年男子共同販賣第二級毒品部分）：
一、訊據被告吳保全矢口否認有販賣第二級毒品甲基安非他命予張玲華之犯行，辯稱：伊並不認識張玲華，並沒有販賣甲基安非他命給張玲華云云。經查：
㈠被告吳保全確有犯罪事實欄所示販賣第二級毒品甲基安非他
命予張玲華之行為，迭經證人張玲華於偵查中及原審、本院審理時證述詳盡，其證述之內容如下：
1.證人張玲華於98年12月17日偵查中證稱：「（問：有無跟吳保全買過毒品安非他命？）我是透過吳祥銘介紹認識吳保全，我直接用電話跟吳保全買過1次5千元安非他命。」「（問：直接跟吳保全買安非他命的方式？）我用我的0000000000電話打吳保全0000000000的電話買5千元安非他命，我跟吳保全約在海派HOTEL，但我沒有過去拿，吳保全叫小弟送到精武路海派HOTEL附近秤重量，重量還不夠，我還用電話跟吳保全講。」「《提示通聯紀錄》（問：何時跟吳保全聯絡？）98年2月15日打電話跟吳保全買，2月16日是通知吳保全說毒品重量不對。」（見偵字第24402號卷第159至160頁）
2.證人張玲華於99年7月22日原審審理時證稱：「（問：你有向被告吳保全購買過安非他命？）有1次。」「（問：
時間？）去年2月間。」「（問：你之前說是2月15日日期是否正確？）我要看通聯，通聯上有紀錄日期。」「（問：你向被告吳保全購買安非他命聯絡方式？）以電話聯絡，電話號碼我忘記了，被告吳保全的電話號碼我有輸入在我的手機裡面。」「（問：你使用的號碼是0000000000號？）應該是。」「（問：你聯絡被告吳保全的號碼是0000000000號？）是的。」「（問：你說2月間以電話聯絡購買，你是購買多少錢的安非他命？）5千元。」「（問：5千元是購買多少量的安非他命？）我不知道到底量是多少，但是被告吳保全給我的量實在太少，所以我才又打電話給被告吳保全。」「（問：你與被告吳保全約在什麼地點交易？）被告吳保全叫別人送到我的五順街的住處給我。
」「（問：你之前是說2月份的時候被告吳保全叫小弟拿安非他命到五權路東興市場附近，為何如此？）那就是我五順街的住處附近，東興市場就是在五順街與五權路的附近。」「（問：2月這次重量不夠這次你確實有拿到安非他命？）是的。」「（問：這次你有無交錢？）錢5千元我是交給送安非他命來的人。」「（問：重量不夠你打電話給被告吳保全後如何處理？）安非他命拿給我但是錢不是交給被告吳保全，我打電話去跟他說重量不夠是跟被告吳保全本人講的，所以被告吳保全就叫人拿1千元還給我，再補給我一點點的安非他命給我，是在我跟被告吳保全講說量不夠的隔天，他叫人還我1千元且再補給我一點安非他命，也是拿到五順街那邊，送安非他命過來的人與退還1千元給我的人是同一人。」「《提示偵字第24402號卷第138頁》（問：你剛剛陳述要看通聯紀錄才能回答日期，請證人看通聯紀錄回答回想購買安非他命的日期？）應該是98年2月15日下午4點35分這通我是跟被告吳保全說我要跟他買安非他命，同日下午6點這通是我打電話跟被告吳保全抱怨安非他命量不夠，我只記得我跟被告吳保全抱怨量太少那通我跟被告吳保全講了很久。」「（問：98年2月16日晚上7點29分及同日晚上7時31分這2通通聯紀錄是在說什麼？）通話時間最長這通是我在跟被告吳保全抱怨量太少，這2通是同時間打的，是掛掉之後再講的，講的內容都是一樣的。」「（問：所以這2通都是在跟被告吳保全抱怨量不夠？）是的。」「（問：你剛剛說2月15日第1通是買毒品，第2通內容是講什麼？）我忘記我說什麼。」「（問：你剛剛回答說2月15日第2通是抱怨量太少？）我剛剛一直強調我跟被告吳保全抱怨量太少那次是通話時間最長的那次，且我聯絡要買的時間與我打電話去抱怨量太少的時間是不同的2天。」「（問：照你說的日期被告吳保全是在2月17日又補安非他命及退環1千元給你？）是的。」「（問：你之前有說大概5千元是安非他命2公克？）量我不知道，就知道是5千元。」「（問：2月15日這次是5千元地點是五順街？）是的。」（見原審第1271號卷第91至96頁、第99頁）。
3.證人張玲華於99年11月23日本院審理時證稱：「（問：吳保全電話是幾號？）我不記得。」「（問：吳保全的電話號碼是否有輸入在你手機中記憶儲存？）有。」「（問：
上面輸入的名稱為何？）吳保全。」「（問：你有打這個電話跟吳保全拿過毒品？）有。」「（問：當時你是跟何人聯繫？）講電話是跟吳保全。」「（問：你是否記得是什麼時間打電話跟吳保全聯繫？）2月份，詳細的時間不記得。」「（問：如何跟吳保全約？）就約在海派HOTEL，吳保全給的東西太少了，是吳保全叫人家送過來，我跟吳保全買5千元，我說東西太少了，吳保全隔天就叫人家再送一點過來，數量是多少我也不知道，我只是吸食毒品，東西多少都是其他人確定，是我的朋友跟我說東西太少了，我跟吳保全後來又有聯繫，打電話說了20多分鐘。」「（問：那次實際上是付給吳保全多少錢？）我先付了5千元，後來吳保全退我1千元，實際上是付了4千元。」「《提示偵字第24402號卷第138、140頁通聯紀錄》（問：
是否可以說明這4通的通聯紀錄是否是跟吳保全聯繫？）我只知道這通顯示341秒這通是跟吳保全說東西太少，其他的我不記得了。」（見本院第1831號卷第96至98頁）㈡觀諸證人張玲華上開證詞，就其向被告吳保全購買第二級毒
品甲基安非他命之時間、金額、聯絡方式、交付過程、事後發現毒品數量不足而獲被告吳保全退款1千元並另給甲基安非他命1小包作為補償等情，所述內容均互核相符。雖則關於上開毒品交易之地點，證人張玲華於98年12月17日偵查中證稱：伊與被告吳保全約在海派HOTEL，被告吳保全叫小弟送到精武路海派HOTEL附近秤重量等語，嗣於99年11月23日本院審理時亦證稱：伊與被告吳保全約在海派HOTEL，是被告吳保全叫人家送過來等語；此與證人張玲華於99年7月22日原審審理時證稱：該次交易地點係在伊位於臺中市○○路東興市場附近之臺中市○○街住處等語，有所不符。惟按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（參照最高法院74年臺上字第1599號判例）。查證人張玲華於98年3月25日以被告身分接受檢察官訊問時供稱：「我本身跟吳保全買了1次5千元的安非他命，吳保全的電話是0000000000，我打這1支電話是今年2月份的事，打給吳保全之後，我跟他講我要拿5千元的東西，他就叫1個小弟拿安非他命到五權路東興市場附近交給我。」（見臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第1214號卷第48頁）本院認為證人張玲華以被告身分於98年3月25日偵查中所為上開供述，較諸其以證人身分於98年12月17日偵查中及於99年11月23日本院審理時之證述，顯以99年3月25日該次供述最接近本件毒品交易之時間即98年2月15日，證人張玲華於98年3月25日之供述應係印象最為深刻而無誤記之可能，且該次供述內容亦與其於原審審理時之證述內容相符，是本件第二級毒品交易之地點，應係在張玲華位於臺中市○○街269之37號4樓（即位於臺中市○○路「東興市場」附近）住處，尚不得以張玲華就毒品交易地點前後證述不一，即認定張玲華之證述為不實在。
㈢證人張玲華有以其持用之0000000000號行動電話撥打被告吳
保全持用之0000000000號行動電話聯絡毒品交易事宜，業據證人張玲華證述如上。而門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話於①98年2月15日16時35分55秒（通話時間95秒）、②98年2月15日18時0分47秒（通話時間38秒）、③98年2月16日19時29分49秒（通話時間107秒）、④98年2月16日19時31分57秒（通話時間341秒）確均有通聯情形，亦有門號0000000000號行動電話之雙向通聯資料可稽（見偵字第24402號卷第138、140頁）。參以被告吳保全於98年9月2日警詢時供稱：「（問：你稱不認識張玲華，為何警方調閱你所持用之0000000000行動電話門號與張玲華持用之0000000000有所聯絡？）因為劉惠娟是我女友所以她有留我的電話給她，她才會打那支行動電話門號找我。」（見偵字第24402號卷第7頁）顯已承認其有持用0000000000號行動電話與證人張玲華所持用0000000000號行動電話通話之事實，足見證人張玲華撥打電話交易毒品之對象確係被告吳保全無誤。至於被告吳保全所舉證人劉惠娟於本院審理時證稱：上開4通電話通聯是張玲華與伊聯繫，因張玲華精神狀況不是很穩定，那段時間伊都有陪伴張玲華云云（見本院卷第96頁），核與被告吳保全於98年9月2日警詢時供述及證人張玲華歷次證述之內容均不相合，顯屬迴護被告吳保全之詞，不值馮信。綜上事證，堪認被告吳保全確有如犯罪事實欄所示販賣第二級毒品甲基安非他命予張玲華之犯行。
二、政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導教民眾遠離毒品，媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為民眾所熟悉。政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，已使毒品不易取得且物稀價昂，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況且，販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除經坦承犯行或價量均達到明確外，委難察得實情，但販賣毒品係重罪，若無利可圖行為人應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣毒品之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。本案雖因被告吳保全始終否認有與前開不詳成年男子共同販賣第二級毒品之犯行，致無可查知其購入第二級毒品之成本及售出利潤，惟依上述合理之推論，被告吳保全既甘冒遭到查緝判處重刑之危險，而與該不詳成年男子共同販賣第二級毒品，顯見本案販賣第二級毒品犯行對被告吳保全與該不詳成年男子而言，確屬有利可圖，其等始願為之，被告吳保全與該不詳成年男子有從中獲利之意圖甚明。從而被告吳保全與該不詳成年子共同販賣第二級毒品之犯行，事證明確，堪以認定。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告吳保全行為後，毒品危害防制條例業於98年5月20日經修正公布，並自00年0月00日生效施行。
修正前之毒品危害防制條例第4條第2項規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」修正後之毒品危害防制條例第4條第2項規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」經比較結果，修正後之毒品危害防制條例第4條第2項規定並未較有利於被告吳保全，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時法即修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定處斷。故核被告吳保全所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告吳保全為販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告吳保全與前開不詳成年男子間，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。
四、查被告吳保全前因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺中地方法院以83年度訴字第2556號判處有期徒刑6月及5年2月，並定其應執行有期徒刑5年5月確定，又因妨害兵役治罪條例案件，經該院以84年度易字第2989號判處有期徒刑2月確定，上開3罪經該院以84年度聲字第4541號裁定應執行有期徒刑5年6月確定，入監執行後，於85年6月22日假釋付保護管束出監，嗣經撤銷假釋而於87年1月6日入監執行殘刑。又因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺中地方法院以86年度訴字第876號判處有期徒刑6月及5年2月，並定其應執行有期徒刑5年6月，上訴後經本院以86年度上訴字第1248號、最高法院以86年度臺上字第5209號均駁回上訴確定。再因違反藥事法案件，經本院以87年度上訴字第1220號判處有期徒刑8月確定。上開各罪所處徒刑接續執行，於93年1月15日假釋付保護管束出監，嗣經撤銷假釋而於94年9月4日入監執行殘刑，經依中華民國96年罪犯減刑條例減刑後，於96年12月26日縮刑期滿執行完畢。此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為憑。被告吳保全於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
五、原審認被告吳保全與前開不詳成年男子共同販賣第二級毒品部分事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項之規定，認為毒品戕害國人健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，被告吳保全為思慮成熟之成年人，絲毫未考慮販賣甲基安非他命對社會、國人之不良影響，害人害己，是其所為在客觀上並不會引起一般同情，且毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之最輕刑度為有期徒刑7年，衡以立法目的及販賣甲基安非他命對社會之危害，並無情輕法重之問題，實無適用刑法第59條酌減其刑之餘地；復審酌被告吳保全不思正途，無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令及毒品對於健康之戕害，販賣第二級毒品甲基安非他命足使購毒者施用後，導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之危險以及成癮性，嚴重戕害國人身體健康，且危害社會安全，行為殊不可取，暨審酌被告吳保全犯罪之動機、目的、手段，犯後猶否認犯行，不知悔悟等一切情狀，量處有期徒刑7年6月；並就未扣案之共同販賣第二級毒品所得4千元諭知連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告吳保全與前開不詳成年男子之財產連帶抵償之，且就扣案之被告吳保全所有供共同販賣第二級毒品所用行動電話機具1支（序號：000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1枚）宣告沒收。經核原判決此部分認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告吳保全上訴意旨仍執陳詞否認犯罪，委無可採，此部分上訴為無理由，應予駁回。
叁、無罪部分（即被告吳保全、劉惠娟被訴共同販賣第二級毒品部分）：
一、公訴意旨另以：被告吳保全、劉惠娟（綽號「 小琪 」）明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，依法不得持有、販賣、轉讓，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟取差價利潤之犯意聯絡，於98年4月間某日，在臺中市○○路海派HOTEL附近，由李鴻鈞以0000000000號行動電話（為林松濤所申辦）之SIM卡，向具有販賣毒品犯意聯絡之被告吳保全、劉惠娟購買價值2,500元之甲基安非他命。因認被告吳保全、劉惠娟此部分所為，共同涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。
二、公訴人指訴被告吳保全、劉惠娟涉犯此部分罪嫌，係以下列事證為其論據：㈠被告吳保全於警詢時之供述：證明被告吳保全坦承有與被告劉惠娟使用0000000000號行動電話；㈡證人林松濤、李鴻鈞於警詢及偵查中之證述、指認照片、李鴻鈞前科表：證明證人李鴻鈞確有施用第二級毒品甲基安非他命，且以上開行動電話SIM卡與被告吳保全、劉惠娟換購甲基安非他命；㈢行動電話0000000000號通訊監察譯文：證明被告劉惠娟曾使用0000000000號行動電話。訊之被告吳保全、劉惠娟堅決否認有此部分犯行，被告吳保全辯稱：伊與李鴻鈞並不熟識，並未以甲基安非他命與李鴻鈞交易行動電話SIM卡等語；被告劉惠娟辯稱：伊因缺乏聯絡工具，遂請李鴻鈞幫伊找1枚SIM卡，伊記得當時是以現金2千元至2千5百元之價格向李鴻鈞購買1枚SIM卡，並未以甲基安非他命向李鴻鈞換取SIM卡等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信時，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（參照最高法院76年臺上字第4986號判例意旨）。次按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是實務上一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾 貫澈 刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。
四、經查：㈠證人李鴻鈞雖於偵查中及原審審理時均證稱： 伊有 在臺中市
○○路海派飯店後面的巷子，以0000000000號行動電話SIM卡換得價值2,000多元即重約0.4公克之甲基安非他命等語（見偵字第24402號卷第180頁，原審第1271號卷第79至80頁、第83至84頁、第88頁），惟關於當時有何人在場、該次係與何人進行交易，證人李鴻鈞於偵查中證稱：「我是與小琪（按：即被告劉惠娟，下同）連絡，但是是吳保全將毒品交給我的。」於原審審理時則證詞反覆不一，陸續證稱：「（問：換取的時候有何人在場？）應該就只有小琪（即被告劉惠娟）。」「（問：你之前第1次說你是向被告吳保全換，第2次是說向被告吳保全及被告劉惠娟換安非他命，為何你這樣說？）我應該只有說向被告劉惠娟換安非他命。」「（問：你交SIM卡時是否只有被告吳保全與被告劉惠娟在場？）是的。」「（問：你剛才說被告劉惠娟向你收取SIM卡時被告吳保全也在場，第二級毒品甲基安非他命到底是誰交給你？）我印象中我只有找小琪，但是是誰交給我的我現在沒有辦法記憶。」「（問：你SIM卡確實有交給被告劉惠娟、被告吳保全？）我是交給被告劉惠娟。」「（問：被告劉惠娟、被告吳保全確實有將0.4公克第二級毒品甲基安非他命交給你？）應該是有。」（見原審第1271號卷第83至84頁、第89至90頁）於本院審理時復證稱：「（問：你去年是否有將此門號交給別人？）應該是有，好像是小琪（指向在場的被告劉惠娟）。」「（問：你這個部分是跟何人聯繫？）就是跟劉惠娟聯繫。」「（問：是否有跟吳保全聯繫？）劉惠娟我比較熟，我沒有跟吳保全講到話。」「（問：你是否記得你拿手機SIM卡給劉惠娟時，吳保全是否在場？）我印象中是沒有。」「（問：你的SIM卡是交付給何人？）劉惠娟。」「（問：你說你忘記是拿到錢還是毒品，你拿到的東西，是何人交給你？）應該是劉惠娟。」「（問：這些東西吳保全都沒有經手？）是。」（見本院第1831號卷第93至94頁）綜觀證人李鴻鈞上開證述內容，就其以0000000000號行動電話SIM卡換購甲基安非他命時，被告吳保全是否在場？當時與其進行交易之人究係被告吳保全？被告劉惠娟？抑或被告吳保全及劉惠娟2人？證人李鴻鈞所述顯有反覆不一之情形，難謂無瑕疵可指。
㈡至於公訴人所舉其他證據：1.關於證人林松濤、李鴻鈞於警
詢時所為之陳述（含指認），為傳聞證據而無證據能力，已如前述。而證人林松濤於偵查中證稱：0000000000號行動電話是伊拿給李鴻鈞，由李鴻鈞使用該電話，李鴻鈞跟伊講是要交給別人使用，不是自己要用的等語（見偵字第24402號卷第160頁），僅能證明0000000000號行動電話SIM卡當初係由證人林松濤交予證人李鴻鈞。2.關於被告吳保全於警詢時之供述、行動電話0000000000號通訊監察譯文，僅足證明被告吳保全、劉惠娟有使用0000000000號行動電話之事實。3.關於證人李鴻鈞之前科表，只可證明證人李鴻鈞曾有施用第二級毒品之事實。經核上開各項證據，均非與證人李鴻鈞關於其以行動電話SIM卡向被告吳保全、劉惠娟換購毒品交易之供述，具有相當程度關聯性之補強證據，自不足使一般人對於證人李鴻鈞之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實。
五、綜上所述，檢察官就被告吳保全、劉惠娟所涉此部分罪嫌舉陳之證據，僅有證人即購買毒品者李鴻鈞所為證詞係不利於被告2人，惟其所為證述尚有瑕疵，且欠缺其他補強證據，當不足以使本院形成被告2人有此部分販賣甲基安非他命行為之心證，此外復查無其他積極明確之證據，足以認定被告2人有檢察官所指此部分之罪行，自屬不能證明被告2人犯罪。原審未加詳查，就此部分遽對被告2人論罪科刑，即有未合，被告2人上訴否認此部分犯行，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷改判無罪，以昭公允，原判決就被告吳保全所定應執行刑部分亦因此失所附麗，應一併予以撤銷。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳銘章到庭執行職務。
中華民國99年12月14日
刑事第六庭審判長法官李文雄
法官蔡王金全法官黃小琴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林元威中華民國99年12月14日