裁判字號：最高法院100年台上字第4797號刑事判決
裁判日期：民國100年08月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○○年度台上字第四七九七號上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上訴人（被告）劉惠娟被告吳保全上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一００年五月二十五日第二審更審判決〔一００年度上更㈠字第五一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度偵字第二四四０二號，追加起訴案號：同檢察署九十九年度偵字第一０八九九號（原判決正本誤植為「一０八０九號」）、一００年度偵字第二號〕，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於劉惠娟販賣第二級毒品有罪及吳保全部分均撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回部分：
一、劉惠娟販賣第二級毒品有罪部分：本件原判決就上訴人劉惠娟販賣第二級毒品予 李鴻鈞 部分，撤銷第一審對劉惠娟之科刑判決，改判仍論處劉惠娟販賣第二級毒品罪刑（累犯；處有期徒刑七年六月，並為相關從刑之宣告）；固非無見。
惟查：原判決認定劉惠娟有原判決事實欄一所載，於民國九十八年四月間某日，在台中市○○路海派HOTEL附近，由李鴻鈞以0000000000號行動電話SIM卡一枚，向劉惠娟換購價值約新台幣（下同）二千五百元之第二級毒品甲基安非他命一包犯行，於理由欄貳之一㈢說明係以證人李鴻鈞於偵查中及第一審審理時證稱：彼在九十八年四、五月間，以0000000000號行動電話聯絡劉惠娟後，以該門號之SIM卡一枚向劉惠娟換取價值約二千至二千五百元之安非他命等語為據（見原判決正本第五至七頁）。但：（一）施用毒品之人如供出毒品之來源，依毒品危害防制條例第十七條第一項規定，可獲邀減輕或免除其刑之寬典；故其陳述須無瑕疵可指外，且為擔保持有或施用毒品者所稱其所買受毒品指證之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為論罪之依據。李鴻鈞之證詞是否確與事實相符，仍須有其他補強證據以資相佐，始足作為不利劉惠娟之認定依據。原判決並未說明有何其他補強證據足以佐證李鴻鈞證詞之真實性，乃逕以李鴻鈞之證詞作為劉惠娟論罪之唯一證據，自有未洽。矧依卷內資料，李鴻鈞於警詢時，對0000000000號行動電話於九十八年四月二十二日十六時一分十六秒，與0000000000號行動電話間之通訊監察譯文（內容為一女與一男之對話；見第二四四０二號偵查卷第一七七頁），證稱：「我不清楚」等語（見第二四四０二號偵查卷第一七五頁）。倘李鴻鈞該項證述內容無訛，則彼於偵查中及第一審審理時證稱「以0000000000號行動電話聯絡劉惠娟後，以該門號之SIM卡向劉惠娟換取安非他命」云云，是否與事實相符？尤非無疑。原判決未予查明釐清，僅憑李鴻鈞之單一證述，率為不利劉惠娟之認定，併有調查未盡及理由不備之違法。（二）原判決所援引之李鴻鈞於偵查中之證詞，係稱：彼以0000000000號行動電話與綽號「 小琪 」之劉惠娟聯絡後，由吳保全將毒品交予彼等語（見原判決正本第五頁第二至十一行）；而於第一審審理時卻稱：彼僅打電話與劉惠娟聯絡，並以SIM卡向劉惠娟換取安非他命，不記得吳保全有無交付毒品予彼等語（見原判決正本第六頁倒數第一行至第七頁第十一行）。李鴻鈞對於係由何人交付彼所換取之毒品一節，於偵查中及第一審審理時，所證述之內容顯然齟齬。其間究應如何取捨？原判決對此並未說明，乃併援引為不利於劉惠娟之認定依據，自有判決理由矛盾之違法。以上，或為劉惠娟之上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於劉惠娟販賣第二級毒品有罪部分仍有撤銷發回更審之原因。
二、吳保全部分：本件原判決以公訴意旨略稱：被告吳保全基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意，於九十八年二月十五日，以0000000000號行動電話與 張玲華 所持用之0000000000號行動電話聯絡後，相約於台中市○○路海派HOTEL附近，由張玲華以五千元之代價，向吳保全購買甲基安非他命二公克；因認吳保全涉犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪嫌。經原審審理結果，認不能證明吳保全有此部分犯罪，因而撤銷第一審就此部分對吳保全之科刑判決（吳保全另被訴與劉惠娟共同販賣第二級毒品予李鴻鈞部分，業經原法院前審撤銷第一審就該部分對吳保全之科刑判決，改判諭知吳保全該部分無罪確定。原判決主文第一項所載「暨定應執行刑」等文字，應係贅載），改判諭知吳保全被訴販賣第二級毒品予張玲華部分無罪；固非無見。
惟查：證人之陳述有部分前後不符，究竟何者可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符，即認其全部均為不可採納。原判決以證人張玲華雖證稱：彼有以五千元向吳保全購買安非他命等語，然彼對於聯絡購買之時間、方式、對象，交易地點、何人前往交易，各次證述之情節不一；又0000000000號與0000000000號行動電話之雙向通聯資料，僅得證明張玲華有於九十八年二月十五日十六時三十五分許與吳保全通話之事實；但二人之通話內容為何？是否確係聯絡毒品買賣事宜，並無通訊監察譯文可查。因認本件尚不得徒以張玲華有瑕疵且欠缺補強證據之證詞，作為吳保全有罪之論斷依據（見原判決理由欄叁之三）。但：（一）依卷內資料，張玲華於九十八年三月二十五日之第二次警詢時證稱：「〔問：警方搜索時所查扣之安非他命毒品一包（含袋重二公克）其來源為何？〕是我向吳保全購買的…他的電話為0000000000、0000000000。他是承租海派套房（在台中市○○路上）。
他都是叫一名小弟（我不知姓名）送毒品」（見第二四四０二號偵查卷第一七頁）；同日之第三次警詢時證稱：「〔問：妳供稱毒品之來源係向吳保全所購得是否屬實？〕是的。…我是透過別人撥打吳保全使用之0000000000、劉惠娟0000000000聯繫購買毒品，他由小弟（在）我住的附近（按：張玲華當時居於台中市○區○○街二六九之三七號）交易，我們都是約定時間地點後就沒有再打電話。…他們二人（按：指吳保全、劉惠娟）…同住海派出租套房…〔問：扣案之安非他命毒品二公克，妳…購買多少錢？〕五千元」（見第二四四０二號偵查卷第二二頁）；至同年十二月十七日之偵查中證稱：「我是透過 吳祥銘 介紹認識吳保全，我直接用電話跟吳保全買過一次五千元安非他命，其他是請吳祥銘幫我跟吳保全調貨的…我用我的0000000000電話打吳保全0000000000的電話買五千元安非他命。我跟吳保全約在海派HOTEL，但我沒有過去拿，吳保全叫小弟送到精武路海派HOTEL附近秤重量，重量還不夠。我還用電話跟吳保全講…」（見第二四四０二號偵查卷第一五九至一六０頁）各等語。細譯上開內容，張玲華對於彼係透過吳祥銘介紹而結識吳保全，並自行以彼之0000000000號行動電話撥打吳保全之0000000000號行動電話，聯繫購買五千元之安非他命，並約在吳保全居住之台中市○○路海派HOTEL交貨，但張玲華未過去取貨，而係由吳保全之不知名小弟送到張玲華位於台中市○區○○街住處附近等事實，前後所述並無齟齬之處。至張玲華於九十九年七月二十二日之第一審審理期日及原法院前審九十九年十一月二十三日審理時，仍證稱：彼有向吳保全購買五千元之安非他命，且係由吳保全命小弟送貨前來等語；僅對於究係送貨至台中市○區○○街其住處附近或在台中市○○路海派HOTEL一節，所證述內容有未盡一致之處（見訴字第一二七一號卷第九三至九四頁、上訴字第一八三一號卷第九六頁背面及第一八三四號卷第九０頁背面）。然張玲華於第一審、原法院前審作證時，距事發時間已分別逾一年五月、一年九月之久；且張玲華於第一審證稱：「我一直在出這個證人庭，我從警詢、偵查到法院開庭，我一直都是講相同的話，我不知道筆錄為何會作成這個樣子，我一直都是講跟今天開庭所講的話內容相同的話，我本身罹患重大憂鬱症，一直叫我去記憶電話幾秒幾秒，我無法記憶完整的內容，但是我可以確定的是我有跟吳保全拿過五千元的安非他命，且是量太少，我打電話過去跟他抱怨，通聯紀錄裡面有四通電話是由我的電話打出去跟吳保全聯絡」等語（見訴字第一二七一號卷第九八頁）。倘張玲華此部分陳述為真，則彼於第一審、原法院前審之證詞，是否因彼身心狀況及時間之經過，致與彼在警詢、偵查中之證詞有所出入，即不無斟酌之餘地。原判決未就張玲華歷次所述之內容詳加比對、說明其間究應如何取捨，徒以張玲華所述部分交易細節有所差異，即認彼之證詞均無足採，殊嫌速斷。（二）張玲華於偵查中及第一審，均提及彼於九十八年二月十五日以電話聯繫，向吳保全購買五千元之安非他命，但因數量太少，彼曾再撥打電話向吳保全抱怨，共打四通電話等情（見第二四四０二號偵查卷第一六０頁、訴字第一二七一號卷第九五至九六頁）。而參諸卷附張玲華持用之0000000000號行動電話與吳保全持用之0000000000號行動電話之雙向通聯資料，該二門號行動電話，於①九十八年二月十五日十六時三十五分五十五秒（通話時間九十五秒）、②九十八年二月十五日十八時零分四十七秒（通話時間三十八秒）、③九十八年二月十六日十九時二十九分四十九秒（通話時間一０七秒）及④九十八年二月十六日十九時三十一分五十七秒（通話時間三四一秒）均有通聯紀錄（見第二四四０二號偵查卷第一三八、一四０頁）。而吳保全於第一審供稱：伊不認識張玲華等語（見訴字第一二七一號卷第二０頁背面）；張玲華於第一審亦證稱：彼與吳保全間「沒有什麼關係」（見訴字第一二七一號卷第九一頁）；倘吳保全、張玲華關於彼二人間關係之說詞無誤，則上開通聯紀錄雖乏通話之具體內容可考，然以「不相識或無親誼關係之二人，在接續二日內，多次長時間通話」之客觀事實，是否仍不足以補強證明張玲華所證述「彼共計撥打四通電話，向吳保全購買五千元之安非他命及抱怨數量不足」等情之真實性，亦不無可議。原審對此於認定吳保全販賣第二級毒品予張玲華有重要關係之證據，未詳述其不足採之理由，徒以該四通電話之通話內容並無通訊監察譯文可參，乃逕為吳保全有利之認定（見原判決正本第二四頁），自有判決理由欠備之違誤。以上，或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於吳保全部分仍有撤銷發回更審之原因。
貳、駁回（即劉惠娟販賣第一級、第二級毒品公訴不受理）部分：
按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。查劉惠娟不服原判決，於一００年六月三日提起第三審上訴；其上訴狀並未聲明僅對原判決關於其販賣第二級毒品予李鴻鈞之有罪部分提起上訴，應視為對原判決關於其被訴販賣第一級、第二級毒品予 王鈺欣 之公訴不受理部分亦提起上訴。合先敘明。
惟按：被告之上訴，係以受有不利益之判決，為求自己之利益起見，請求上級審救濟而設。至原審判決是否於被告不利，應從客觀標準定之，並非以被告之主觀利益為準；且須以法律為準，而非依事實加以判斷。法院為程序判決（例如：不受理）者，案件既回復未起訴前之狀態，則被告雖因曾被起訴而事實上難免受社會上不利之評價，惟若為實體判決，其結果尚未可知；從而，諭知公訴不受理之判決，對被告而言，並無客觀之法律上不利益，自不得對之提起上訴。原判決就檢察官於原審之追加起訴意旨指：劉惠娟另販賣第一級、第二級毒品予王鈺欣，共計四次，涉犯毒品危害防制條例第四條第一項、第二項等罪嫌部分，以檢察官之追加起訴違反刑事訴訟法第二百六十五條第一項應於第一審辯論終結前為之之規定，依同法第三百零三條第一款諭知公訴不受理。劉惠娟對原判決諭知其公訴不受理部分上訴，顯係為自己之不利益提起上訴，自為法所不許，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○○年八月三十一日
最高法院刑事第四庭
審判長法官林永茂
法官蘇振堂法官林立華法官蔡國在法官陳春秋本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年九月二日
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