裁判字號：臺灣臺中地方法院99年訴字第1271號刑事判決
裁判日期：民國99年08月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決99年度訴字第1271號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人丁○○被告 劉惠娟 指定辯護人義務辯護人 洪主雯 律師上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第24402號），及追加起訴（99年度偵字第10899號），本院判決如下：
主文甲○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月；與不詳成年男子共同販賣第二級毒品所得之財物新臺幣肆仟元連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與不詳成年男子之財產連帶抵償之；扣案之行動電話機具壹支（IMEI：000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收。又共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月；未扣案與劉惠娟共同販賣第二級毒品所得之財物行動電話門號0000000000號SIM卡壹枚連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，與劉惠娟連帶追徵其價額。
應執行有期徒刑捌年；與不詳成年男子共同販賣第二級毒品所得之財物新臺幣肆仟元連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與不詳成年男子之財產連帶抵償之；扣案之行動電話機具壹支（IMEI：000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收；未扣案與劉惠娟共同販賣第二級毒品所得之財物行動電話門號0000000000號SIM卡壹枚連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，與劉惠娟連帶追徵其價額。
劉惠娟共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月；未扣案與甲○○共同販賣第二級毒品所得之財物行動電話門號0000000000號SIM卡壹枚連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，與甲○○連帶追徵其價額。
犯罪事實
一、甲○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以83年度訴字第2556號判處有期徒刑6月及5年2月，並定其應執行有期徒刑5年5月確定，又因妨害兵役治罪條例案件，經本院以84年度易字第2989號判處有期徒刑2月確定，前開3罪經本院以84年度聲字第4541號裁定應執行有期徒刑5年6月確定，經入監執行後，於民國85年6月22日假釋付保護管束出監，嗣經撤銷假釋又於87年1月6日入監執行殘刑；其後又因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以86年度訴字第876號分別判處有期徒刑6月及5年2月，並定其應執行有期徒刑5年6月，經臺灣高等法院臺中分院以86年度上訴字第1248號及最高法院以86年度台上字第5209號均駁回上訴確定，再因違反藥事法案件，經臺灣高等法院臺中分院以87年度上訴字第1220號判處有期徒刑8月確定，嗣經接續執行，再於93年1月15日因縮短刑期假釋出監，經減刑、撤銷假釋後，復於94年9月4日入監執行殘刑，迄96年12月26日始因縮刑期滿而執行完畢。劉惠娟（綽號「 小琪 」）前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院臺中分院以93年度上訴字第1711號判處有期徒刑1年6月（施用第一級毒品有期徒刑1年，施用第二級毒品有期徒刑8月）確定，並經臺灣高等法院臺中分院以96年度聲減字第1131號裁定減刑後合併應執行有期徒刑9月確定，於96年10月27日執行完畢。 詎渠 2人猶不知悔改，均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，甲○○竟分別與姓名年籍不詳之成年男子（下稱不詳成年男子）及與劉惠娟各基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意聯絡，於下列時、地，為販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行：
（一）於98年2月15日16時35分許，由丙○○以其持用之行動電話門號0000000000號撥打甲○○所持用之行動電話門號0000000000號與甲○○聯絡買賣第二級毒品甲基安非他命事宜後，甲○○即將第二級毒品甲基安非他命1包（數量不詳）交付該不詳成年男子送往丙○○位於臺中市○○街269之37號4樓（即臺中市○○路之「東興市場」附近）住處，交付予丙○○，並向丙○○收取價金新臺幣（下同）5千元；嗣因與丙○○合資購買毒品之友人認為上開所購得之第二級毒品甲基安非他命數量不足，丙○○遂於翌日（即16日）19時29分、31分許，以其持用之行動電話門號0000000000號接續撥打甲○○所持用之行動電話門號0000000000號，向甲○○抱怨其所販售之第二級毒品甲基安非他命數量不足，甲○○接獲該2通電話後，旋即指示該不詳成年男子至丙○○上址住處，返還1千元及交付1小包第二級毒品甲基安非他命予丙○○作為補償。
（二）於98年4月間某日，在臺中市○○路海派HOTEL附近，由乙○○將 林松濤 所交付之行動電話門號0000000000號SIM卡1枚，向甲○○、劉惠娟2人換購價值約2千5百元、重量約
0.4公克之第二級毒品甲基安非他命1包。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官就被告甲○○部分自動檢舉偵查起訴及就共同被告劉惠娟部分追加起訴。
理由
壹、證據能力之說明：
一、被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條第1項有明文規定。證人丙○○、乙○○、林松濤3人於警詢中及偵查中未經具結所為之陳述，係屬審判外之陳述，查無任何法律規定有得為證據之例外事由，又經指定辯護人於本院準備程序及審判程序中均表示無證據能力，是依上開說明，應認均為無證據能力，不得採為本案之證據。
二、按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。在理論上，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據（最高法院95年度台上字第1044號判決要旨參照）。復按刑事訴訟法第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；所謂「不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況而為判斷；而被告以外之人於偵查時，是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯，自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力；至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證據能力之有無，不容混淆（最高法院94年度台上字第7132號、95年度台上字第1585號等判決要旨參照）。又證人於檢察官偵查中所為之陳述，審酌該陳述作成之客觀條件及環境，認其心理狀態健全，並無受到脅迫、利誘或詐欺，自非顯有不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，亦得為證據（最高法院95年度台上字第934號判決要旨參照）。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查本案證人丙○○於98年12月17日檢察官偵查時、證人乙○○於99年1月8日檢察官偵查時，均係以證人身份作證，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，並經具結而為陳述，有各該結文在卷可佐，且無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，復無證據證明上開具結供述具有「顯不可信之情況」，則上開2位證人之具結供述，自均具證據能力，並非傳聞證據。再參以證人丙○○、乙○○於本院審理時已到庭具結作證，行交互詰問，有結文在卷為憑，已透過詰問程序保障被告之對質詰問權，依前開說明，證人丙○○、乙○○於上開日期檢察官偵訊時之具結陳述自具有證據能力。
三、按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力，最高法院97年度台上字第1401號、6153、3854號判決要旨參照。本件非供述證據例如被告甲○○所持用置入行動電話門號0000000000號SIM卡之行動電話機具1支（IMEI：000000000000000號；係被告甲○○於98年5月26日因涉犯施用毒品罪嫌為警查獲時所查扣之證物，詳如臺灣臺中地方法院檢察署98年度毒偵字第2171號偵查卷宗第6頁之98年度保管字第3267號扣押物品清單）及該行動電話門號之雙向通聯資料（見臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第24402號偵查卷第123頁至155頁），因非屬供述證據，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），故上開非供述證據，並無傳聞法則之適用至明，又上開證物與本案具有關聯性，被告甲○○及其指定辯護人亦未爭執上開非供述證據有何違法取得上開物證之情形，復經本院於審理中踐行調查程序，自均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告甲○○與不詳成年男子共同販賣第二級毒品甲基安非他命予證人丙○○部分：
訊據被告甲○○固坦承行動電話門號0000000000號確係伊所持用，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命予證人丙○○之犯行，辯稱：伊並不認識證人丙○○，並沒有販賣第二級毒品甲基安非他命予證人丙○○云云。經查：
（一）被告甲○○於98年9月2日警詢中曾供述：「（問：你稱不認識丙○○，為何警方調閱你所持用之0000000000行動電話門號與丙○○持用之0000000000有所聯絡？）因為劉惠娟是我女友所以她有留我的電話給她，她才會打那支行動電話門號找我。」等語（見臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第24402號偵查卷第7頁），且證人丙○○於98年12月17日檢察官偵查時亦結證稱：「（問：有無跟甲○○買過毒品安非他命？）我是透過 吳祥銘 介紹認識甲○○，我直接用電話跟甲○○買過1次5000元安非他命，其他是請吳祥銘幫我跟甲○○調貨的。（問：直接跟甲○○買安非他命的方式？）我用我的0000000000電話打甲000000000000的電話買5000元安非他命，我跟甲○○約在海派HOTEL，但我沒有過去拿，甲○○叫小弟送到精武路海派HOTEL附近秤重量，重量還不夠，我還用電話跟甲○○講。（問：《提示通聯紀錄》何時跟甲○○聯絡？）98年2月15日打電話跟甲○○買，2月16目是通知甲○○說毒品重量不對．．．」等語（見上開偵查卷第159、160頁），於99年7月22日本院審理時復結證稱：「（檢察官問：你有向被告甲○○購買過安非他命？）有一次。（檢察官問：時間？）去年2月間。（檢察官問：你之前說是2月15日日期是否正確？）我要看通聯，通聯上有紀錄日期。（檢察官問：你向被告甲○○購買安非他命聯絡方式？）以電話聯絡，電話號碼我忘記了，被告甲○○的電話號碼我有輸入在我的手機裡面。（檢察官問：你使用的號碼是0000000000號？）應該是。（檢察官問：你聯絡被告甲○○的號碼是0000000000號？）是的。（檢察官問：你說2月間以電話聯絡購買，你是購買多少錢的安非他命？）5千元。（檢察官問：5千元是購買多少量的安非他命？）我不知道到底量是多少，但是被告甲○○給我的量實在太少，所以我才又打電話給被告甲○○。（檢察官問：你與被告甲○○約在什麼地點交易？）被告甲○○叫別人送到我的五順街的住處給我。（檢察官問：你之前是說2月份的時候被告甲○○叫小弟拿安非他命到五權路東興市場附近，為何如此？）那就是我五順街的住處附近，東興市場就是在五順街與五權路的附近。」、「（檢察官問：2月這次重量不夠這次你確實有拿到安非他命？）是的。（檢察官問：這次你有無交錢？）錢5000元我是交給送安非他命來的人。
（檢察官問：重量不夠你打電話給被告甲○○後如何處理？）安非他命拿給我但是錢不是交給被告甲○○，我打電話去跟他說重量不夠是跟被告甲○○本人講的，所以被告甲○○就叫人拿1千元還給我，再補給我一點點的安非他命給我，是在我跟被告甲○○講說量不夠的隔天他叫人還我1千元且再補給我一點安非他命，也是拿到五順街那邊，送安非他命過來的人與退還1千元給我的人是同一人。
」、「（檢察官問：《提示98偵24402Ｐ138》你剛剛陳述要看通聯紀錄才能回答日期，請證人看通聯紀錄回答回想購買安非他命的日期？）應該是98年2月15日下午4點35分這通我是跟被告甲○○說我要跟他買安非他命，同日下午6點這通是我打電話跟被告甲○○抱怨安非他命量不夠，我只記得我跟被告甲○○抱怨量太少那通我跟被告甲○○講了很久。（檢察官問：98年2月16日晚上7點29分及同日晚上7時31分這2通通聯紀錄是在說什麼？）通話時間最長這通是我在跟被告甲○○抱怨量太少，這二通是同時間打的，是掛掉之後在講的，講的內容都是一樣的。（檢察官問：所以這二通都是在跟被告甲○○抱怨量不夠？）是的。（檢察官問：你剛剛說2月15日第一通是買毒品，第二通內容是講什麼？）我忘記我說什麼。（檢察官問：你剛剛回答說2月15日第二通是抱怨量太少？）我剛剛一直強調我跟被告甲○○抱怨量太少那次是通話時間最長的那次，且我聯絡要買的時間與我打電話去抱怨量太少的時間是不同的二天。」、「（檢察官問：2月15日這次是5千元地點是五順街？）是的。」等語明確（見本院卷99年7月22日審判筆錄第20-25、28頁）；又證人丙○○確有以其持用之門號0000000000號行動電話撥打被告甲○○所持用門號0000000000號行動電話聯絡，被告甲○○亦自承伊確有持用門號0000000000號行動電話乙情，而門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話於①98年2月15日16時35分55秒（通話時間95秒）、②98年2月15日18時0分47秒（通話時間38秒）、③98年2月16日19時29分49秒（通話時間107秒）及④98年2月16日19時31分57秒（通話時間341秒）確均有通聯，此有行動電話門號0000000000號之雙向通聯資料在卷可稽（詳臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第24402號偵查卷第138、140頁），足見證人丙○○確有於98年2月15日16時35分許，以其持用之門號0000000000號行動電話撥打被告甲○○所持用門號0000000000號行動電話聯絡購買5千元第二級毒品甲基安非他命事宜，並於交易完成後翌日再撥打電話予被告甲○○抱怨毒品數量不足，被告甲○○即再指示該不詳成年男子返還1千元及交付1小包第二級毒品甲基安非他命予證人丙○○無訛。
（二）按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院74年台上字第1599號判例意旨參照）。查證人丙○○雖於98年12月17日偵查中結證稱其與被告甲○○係相約在海派HOTEL，被告甲○○叫小弟送到精武路海派HOTEL附近秤重量交易云云，與其在本院審理時證述該次交易5千元第二級毒品甲基安非他命之地點係在其位於五順街住處不符，惟查，證人丙○○於98年3月25日檢察官以被告身份訊問證人丙○○時，證人丙○○係供述：「我本身跟甲○○買了一次5000元的安非他命，甲○○的電話是0000000000，我打這一支電話是今年2月份的事，打給甲○○之後，我跟他講我要拿5000元的東西，他就叫一個小弟拿安非他命到五權路東興市場附近交給我，量約1克安非他命。」等語（詳臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第1214號偵查卷第48頁），參酌證人丙○○以被告身份於98年3月25日之偵查中供述，相較於其以證人身份於98年12月17日偵查中之證述，顯較接近於毒品交易之時間即98年2月15日，證人丙○○於98年3月25日之供述應係印象較為深刻而無誤記之可能，況其上開供述內容適與其於本院審理時之證述內容相符，是尚難以證人丙○○就交易地點前後證述不一即認定證人丙○○之證述為不實在。
（三）再被告甲○○既辯稱與證人丙○○並不認識，則其與證人丙○○彼此間應無任何仇隙，是衡諸常情，證人丙○○應無甘冒偽證罪之處罰，誣指被告甲○○涉犯本罪，而為虛偽陳述其毒品來源之必要，足認證人丙○○不致故為不利被告甲○○之陳述。況證人丙○○於本院審理中與被告甲○○對質時，復結證稱：「（被告甲○○問：我有跟你碰過面？）我有跟過吳祥銘過去拿安非他命，所以我有看過被告甲○○。」等語（見本院卷99年7月22日審判筆錄第28頁），是證人丙○○應無誤認及誣指被告甲○○之可能；綜上堪認證人丙○○確有於98年2月15日16時35分許，在其以持用之門號0000000000號行動電話與被告甲○○所持用上開門號0000000000號行動電話聯絡後，旋即由被告甲○○指示其小弟不詳成年男子前往證人丙○○位於臺中市○○街269之37號4樓住處，與證人丙○○完成價金為5千元之甲基安非他命毒品交易無訛。
二、被告甲○○與被告劉惠娟共同販賣第二級毒品予證人乙○○部分：
訊據被告甲○○、劉惠娟2人固均坦承認識證人乙○○，惟 均矢口 否認有以價值2千5百元之第二級毒品甲基安非他命1包與證人乙○○換取行動電話門號0000000000號SIM卡1枚，被告甲○○辯稱：伊與證人乙○○並不熟識，並沒有以第二級毒品甲基安非他命與證人乙○○交易行動電話門號0000000000號SIM卡1枚云云。被告劉惠娟則辯稱：伊因缺乏聯絡工具使用，遂請證人乙○○幫伊找1枚SIM卡，伊記得當時是以現金2千元以上2千5百元以下之價格向證人乙○○購買1枚SIM卡，但伊不確定行動電話號碼為何，且交易當天伊與證人乙○○相約在太平市○○路的全家便利商店門口，當天由被告甲○○ 載伊 過去後，被告甲○○就前往友人 張建中 家搭載張建中出來，而證人乙○○是與林松濤一起過來的，交易當時只有伊、證人乙○○及林松濤3人在場；伊並沒有以第二級毒品甲基安非他命向證人乙○○換取SIM卡1枚云云。經查：
（一）被告劉惠娟雖不否認有自證人乙○○處取得行動電話SIM卡1枚，惟辯稱並不記得該行動電話門號為何，惟據被告甲○○於98年9月2日警詢中供稱：「（問：警方播放通訊監察光碟，你是否能確認0000000000行動電話門號是何人持用的？）我女友劉惠娟。」等語（見臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第24402號偵查卷第11頁），暨證人乙○○於偵查中及本院審理時均證述其所交付予被告劉惠娟係行動電話門號0000000000號SIM卡1枚，是被告劉惠娟自證人乙○○處取得而供自己作為聯繫工具使用之行動電話SIM卡，其門號應確係0000000000號無訛，先予敘明。
（二）證人乙○○於99年1月18日偵查中結證稱：「（問：是否有使用0000-000000行動電話？）有，但只有用1-2天。（問：該電話後來交給誰？）「小琪」（音譯）就編號7之女子（按：指被告劉惠娟）。甲○○是編號5之男子，我以我的SIM卡跟他們換價值2000多元的毒品安非他命，我是與小琪連絡，但是是甲○○將毒品交給我的，地點是在台中市○○路海派飯店後面的巷子。」、「（問：是何時賣SIM給甲○○？）年代很久了，約是去年的4-5月間。（問：你上開陳述在98年4-5月以行動0000-000000打至編號
4、5甲○○與小琪換得值2500元的安非他命是否實在？）實在。（問：所述交易地點在台中市○○路海派飯店後面的巷子？）是。」等語（見臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第24402號偵查卷第180、181頁），於99年7月22日本院審理時亦結證稱：「（公設辯護人問：99年1月18日檢察官偵訊時你自己說SIM卡換取2千多元的安非他命，後來檢察官問你換得2500的安非他命是否實在，你說實在，你到底是換多少？）我是換取2千多0.4公克，因為0.4公克的安非他命有時候價值2300有時價值2500元，反正就是換得0.4公克安非他命。（公設辯護人問：你剛才說被告劉惠娟向你收取SIM卡時被告甲○○也在場，第二級毒品甲基安非他命到底是誰交給你？）我印象中我只有找小琪，但是是誰交給我的我現在沒有辦法記憶。」、「（審判長問：林松濤是先把此張SIM卡轉賣給你還是請你拿這張SIM卡去換取毒品？）是林松濤賣給我的，他賣給我多少錢我忘記了，我有拿錢給他，應該是2千多元。（審判長問：所以你當時是以這個SIM卡的所有權人身分用這張SIM卡跟被告劉惠娟、被告甲○○換取0.4公克的第二級毒品甲基安非他命？）如果是換取第二級毒品甲基安非他命是
0.4公克，如果是換取現金的話就是2300到2500元。（審判長問：你SIM卡確實有交給被告劉惠娟、被告甲○○？）我是交給被告劉惠娟。（審判長問：你一直強調你不記得SIM卡是換取第二級毒品甲基安非他命還是換取現金，而你在檢察官偵查時你說是換取第二級毒品甲基安非他命，到底情形如何？）我應該是換取第二級毒品甲基安非他命比較有可能，換現金比較不可能，因為我記得當時就是講要換甲基安非他命。（審判長問：被告劉惠娟被告甲○○確實有將0.4公克第二級毒品甲基安非他命交給你？）應該是有。」等語明確（見本院卷99年7月22日審判筆錄第13、18-19頁），復酌以被告劉惠娟坦承確有自證人乙○○處取得行動電話SIM卡1枚等情以觀，證人乙○○應確有以行動電話門號0000000000號SIM卡1枚向被告劉惠娟、被告甲○○換購價值約2千5百元及重量約0.4公克之第二級毒品甲基安非他命1包無訛。
（三）又證人乙○○雖於本院審理時翻異前詞改口證稱：「（檢察官問：你有沒有拿此SIM卡去換取安非他命？）有，我向小琪換取。」、「（檢察官問：你拿這張SIM卡向被告劉惠娟換取多少安非他命？）應該是2千元到2千5百元的安非他命，時間太久我忘記了。」、「（檢察官問：換取的時候有何人在場？）應該就只有小琪（即被告劉惠娟）（檢察官問：你之前第一次說你是向被告甲○○換，第二次是說向被告甲○○及被告劉惠娟換安非他命，為何你這樣說？）我應該只有說向被告劉惠娟換安非他命。」、「（檢察官問：為什麼你之前有指認被告甲○○的照片表示被告甲○○也會使用0000000000號打你0000000000號電話，你向被告甲○○購買5、6次安非他命都是使用這支電話聯絡？）電話是我交給小琪的，我跟被告甲○○不熟，我沒有必要偏袒他們2人其中1人，如果有也是我打給小琪，被告甲○○接電話的。」、「（檢察官問：今日問你相關問題你都說現在不記得，你之前所述比較正確，唯獨就被告甲○○相關部分你完全否認被告甲○○部分，為何如此？）我真的只記得跟小琪換，我只有講小琪，被告甲○○我不記得。」等語（見本院卷99年7月22日審判筆錄第6、
7、8、9、10頁），惟證人乙○○與被告甲○○既均陳述渠2人間並不熟識，則證人乙○○與被告甲○○即應無任何仇隙，證人乙○○應無誣指被告甲○○之必要，是倘證人乙○○僅有向被告劉惠娟1人以行動電話門號0000000000號SIM卡1枚換購第二級毒品甲基安非他命1包，則衡情證人乙○○應無可能於警詢、偵查中均提及被告甲○○亦有在場，且係被告甲○○交付該包第二級毒品甲基安非他命予伊；再證人乙○○於本院審理時復均結證稱其警詢筆錄並無不法取供情形，係出於自由意識，在檢察官面前之陳述亦係出於自由意識（見本院卷99年7月22日審判筆錄第
10、11頁），況證人乙○○於本院審理時經檢察官以被告劉惠娟之辯詞對其詰問時，證人乙○○則改口證稱：「（檢察官問：就是交SIM卡時，被告劉惠娟說被告甲○○也有在場，被告劉惠娟所講是否正確？）如果被告劉惠娟這樣講就表示被告劉惠娟所講是正確。（檢察官問：表示你之前在警詢與偵查時所言是正確？）是的。（檢察官問：
你交付SIM給被告劉惠娟及被告甲○○時張建中有無在場？）張建中是誰，好像有看過他，但是我印象中我去找小琪時被告甲○○有在場。（檢察官問：請證人針對問題，你交SIM時是否只有被告甲○○與被告劉惠娟在場？）是的。」等語（見本院卷99年7月22日審判筆錄第10、11頁），顯見證人乙○○前開有意識的迴避不利被告甲○○之問題，應係與被告甲○○同時在庭應訊而故為迴護被告甲○○之詞，無足採信。
（四）再查，被告劉惠娟於本院審理時雖對證人乙○○之證述表示：「我確實沒有拿安非他命給證人（乙○○），我是拿現金給證人（乙○○）的，證人（乙○○）本身的證詞不實在，我在海派那裡我的上游剛好被抓，我沒有安非他命可以給他，而我與證人（乙○○）的關係一向都是毒友互通的關係，我的上游被抓，我都會與證人乙○○一起合資去向藥頭拿安非他命毒品，那時候是林松濤與證人乙○○一起拿SIM卡來給我，且當時是在鵬儀路不是在海派，而證人乙○○是等林松濤下班一起過來找我，而被告甲○○跟我一起過去，但是他沒有留置在現場，所以證人乙○○沒有看到被告甲○○是正常的，我印象深刻是因為我進去全家買壹包香煙給證人乙○○，且我有找零錢，所以我應該是拿2300元給證人乙○○，被告甲○○載我去之後就去張建中家。」等語（見本院卷99年7月22日審判筆錄第19頁），且辯稱：「我沒有犯罪，確實沒有這件事情。我確實有跟證人乙○○拿一張SIM卡，但是我不確定號碼，當時是證人乙○○與林松濤一起過來的，當天是被告甲○○載我過去後就去張建中家載張建中出來，而交易SIM卡過程當時只有我、證人乙○○及林松濤3人在場，且我非常確定是因為我進去買煙給證人乙○○，因為證人乙○○說他身上沒有錢可以買煙。」等語（見本院卷99年7月22日審判筆錄第35頁），惟被告劉惠娟於99年7月1日本院行準備程序時係以：「我認為乙○○說的有很大出入，0000000000號的監聽譯文有問題，我是拿現金約2千到2千5百元左右給乙○○，我就從乙○○手上拿到1張SIM卡，至於該SIM卡的門號是多少我已經不記得了，我是在98年4月底5月初某日凌晨與乙○○相約在太平鵬儀路的全家便利商店門口，由甲○○騎機車帶我前往，錢由我親自交給乙○○的，這地點靠近張建中家附近，我和甲○○是要去張建中家，所以才會約乙○○在那裡見面，這件事情張建中也知道，因為乙○○遲到，所以我與甲○○打電話請張建中到全家便利商店來找我們，所以乙○○到時張建中也有在現場，我和甲○○並不是以安非他命和乙○○交易SIM卡的。我與乙○○之間是藥友關係，乙○○與林松濤則是藥頭與藥腳的關係，林松濤都是跟乙○○買毒品的，因為乙○○在賣給我SIM卡之前打電話給我，是跟我說他那裡有1張SIM卡，他急需要現金去入貨（指的就是去買安非他命），因為乙○○都只有施用安非他命而已，乙○○一直都是林松濤的藥頭，他們合作很久了，我會記得這件事情那麼清楚是因為當天我和甲○○在便利商店等乙○○很久，且當時我很累，一直質疑乙○○為何還不趕快過來。」等語置辯，觀其上開辯詞，被告劉惠娟就交易現場究係何人在場，先於準備程序時辯稱：有證人乙○○、伊、被告甲○○及張建中等人在場云云，於本院審理中則改辯稱：僅有證人乙○○、伊及林松濤在場，被告甲○○並不在場云云，此部分辯詞已核有不符；此外，被告劉惠娟對被告甲○○於交易當日之行蹤，於準備程序時係辯稱：由被告甲○○搭載伊前往與證人乙○○相約之地點太平鵬儀路的全家便利商後，即以電話聯絡張建中前往與渠等會合云云，於本院審理中則改辯稱：被告甲○○載伊過去後就去張建中家，載張建中出來，而證人乙○○與林松濤到場時並未見到被告甲○○云云，是被告劉惠娟之辯詞已前後不一，其可信性殊值懷疑。況證人乙○○於本院審理時已證述：
「（檢察官問：為什麼被告劉惠娟說你交SIM卡給他的地點是在太平的鵬儀路全家？）我忘記了，我只記得我都是去海派那邊找他，我講的是海派，去海派後面的巷子找被告劉惠娟。」、「（被告劉惠娟問：我在當時跟你交易SIM卡時是不是使用現金？）（證人乙○○搖頭）應該不是吧。（被告劉惠娟問：交易這張SIM卡你確定是在海派後面嗎？而不是在鵬儀路？）鵬儀路在哪裡。（被告劉惠娟：我們在海派那次見面有交易成功？鵬儀路是在太平。）我每次去找被告劉惠娟都是在海派那邊，鵬儀路那邊我沒有印象。」等語明確（見本院卷99年7月22日審判筆錄第9、17頁），核與被告劉惠娟上揭所辯亦不相符，是堪認被告劉惠娟前揭辯詞，應係為自己卸責及迴護被告甲○○之詞，均無足採。
（五）綜上所述，證人乙○○於偵查中及本院審理時證述其係於98年4月間某日，以林松濤所交付之行動電話門號0000000000號SIM卡1枚向被告甲○○與被告劉惠娟換購價值約2千5百元及重量約0.4公克之第二級毒品甲基安非他命1包之情節，應與事實相符而堪採信。
三、按所謂販賣行為，不以販入之後復行賣出為要件，只要以營利為目的販入或賣出，有一於此，其犯罪行為即為完成（最高法院67年台上字第2500號、68年台上字第606號判例意旨參照）。再按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第165號判決意旨參照）。 復衡 以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告甲○○、被告劉惠娟販入第二級毒品甲基安非他命及販入之後有償交付予證人丙○○、乙○○之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，當亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理，是其等販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖，應屬合理之認定。即被告甲○○、被告劉惠娟販入第二級毒品甲基安非他命之時，即有將之轉售營利之意思，故仍各應成立販賣第二級毒品既遂罪。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而甲基安非他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。是以因甲基安非他命量微價高，販賣者率有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣，從而，雖被告甲○○、被告劉惠娟均否認有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，而無可查證其等賣出確實賺取之差價，惟依前述合理之推論，被告甲○○、被告劉惠娟販入第二級毒品甲基安非他命之時，當有意圖營利之犯意，自亦足認定。本件事證明確，被告2人販賣第二級毒品甲基安非他命予證人乙○○之犯行及被告甲○○販賣第二級毒品甲基安非他命予證人丙○○之犯行均堪認定。
叁、論罪科刑之說明：
一、查92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公布後6個月施行」，其立法理由謂：「⑴依修正草案第2條第3項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留6個月緩衝期，以利處理。⑵依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正。」，故該條規定，顯係因應毒品危害防制條例於92年7月9日該次修正之需，始預留適當之緩衝期，並非規定嗣後任何修正，均需預留6個月之期間。98年5月20日毒品危害防制條例第4條第2項修正時，因未有施行日期之特別規定，應認修正之毒品危害防制條例第4條第2項規定，自公布日起算第3日生效。被告甲○○、劉惠娟2人所為上開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行後，毒品危害防制條例第4條第2項於98年5月20日修正公布，並自00年0月00日生效施行。修正前之毒品危害防制條例第4條第2項規定為：
「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」；修正後之毒品危害防制條例第4條第2項規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」，經比較，修正後之毒品危害防制條例第4條第2項並未較有利被告2人，依刑法第2條第1項前段之規定，此部分自應適用行為時法即修正前毒品危害防制條例第4條第2項處斷。核被告甲○○就犯罪事實欄㈠、㈡所為，被告劉惠娟就犯罪事實欄㈡所為，均係違犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
二、又被告2人販賣第二級毒品甲基安非他命前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
三、被告甲○○與不詳成年男子就犯罪事實欄㈠所示之販賣第二級毒品犯行；被告甲○○與被告劉惠娟就犯罪事實欄㈡所示之販賣第二級毒品犯行；分別有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。
四、再者，94年2月2日修正公布之刑法，業於95年7月1日施行，新刑法已刪除刑法第56條連續犯之規定，因本件被告係於新刑法施行後所犯，自無連續犯之適用。另刑法上之集合犯，係指行為之本質上，具有反覆、延續實行複次作為之特徵，經立法特別歸類，使成獨立之犯罪構成要件行為態樣，故雖有複次作為，仍祇成立一罪。又所稱接續犯，係指數個在同時同地或密切接近之時地，侵害同一法益之行為，因各舉動之獨立性極為薄弱，社會通念認為無法強行分開，乃將之包括視為一個行為之接續進行，給予單純一罪之刑法評價。此種實質上一罪之集合犯及接續犯，與裁判上一罪之連續犯，其相異者，係在於連續犯侵害同一法益之數行為，各具獨立性，客觀上並認為其間存有時間上之差距，乃認係出於一個概括之犯意，為期訴訟經濟，擬制為一罪。95年7月1日起施行之修正刑法，已將連續犯及其性質類似之常業犯規定悉予刪除，考其立法旨趣，係因對於多次原可獨立評價之行為，僅論以一罪，不無鼓勵犯罪之嫌，亦與國民對於法律之感情相悖。是就集合犯及接續犯之觀念，於判斷時，自不能無限擴張，除仍應受社會通念之支配外，尤應注意其公平性、合理性，使與經驗法則、論理法則及比例原則等一般法律適用之原理原則相適合，否則即與上揭修法精神不符。查本件被告甲○○先後2次所犯之上開販賣第二級毒品罪，從構成要件文義衡之，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故應非集合犯。是本件被告甲○○所犯2次販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
五、被告甲○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以83年度訴字第2556號判處有期徒刑6月及5年2月，並定其應執行有期徒刑5年5月確定，又因妨害兵役治罪條例案件，經本院以84年度易字第2989號判處有期徒刑2月確定，前開3罪經本院以84年度聲字第4541號裁定應執行有期徒刑5年6月確定，經入監執行後，於85年6月22日假釋付保護管束出監，嗣經撤銷假釋又於87年1月6日入監執行殘刑；其後又因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以86年度訴字第876號分別判處有期徒刑6月及5年2月，並定其應執行有期徒刑5年6月，經臺灣高等法院臺中分院以86年度上訴字第1248號及最高法院以86年度台上字第5209號均駁回上訴確定，再因違反藥事法案件，經臺灣高等法院臺中分院以87年度上訴字第1220號判處有期徒刑8月確定，嗣經接續執行，再於93年1月15日因縮短刑期假釋出監，經減刑、撤銷假釋後，復於94年9月4日入監執行殘刑，迄96年12月26日始因縮刑期滿而執行完畢；被告劉惠娟前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院臺中分院以93年度上訴字第1711號判處有期徒刑1年6月（施用第一級毒品有期徒刑1年，施用第二級毒品有期徒刑8月）確定，並經臺灣高等法院臺中分院以96年度聲減字第1131號裁定減刑後合併應執行有期徒刑9月確定，於96年10月27日執行完畢，有被告2人臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可憑，被告2人前受有期徒刑執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，就法定刑為有期徒刑、罰金刑部分均加重其刑，至於法定本刑為無期徒刑部分，則依法不得加重其刑。
六、按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例意旨參照）。而毒品戕害國人健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，被告甲○○、劉惠娟均為思慮成熟之成年人，絲毫未考慮販賣甲基安非他命對社會、國人之不良影響，害人害己，是其所為在客觀上並不會引起一般同情，且毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之最輕刑度為有期徒刑7年，衡以立法目的及販賣甲基安非他命對社會之危害，並無情輕法重之問題，實無適用刑法第59條之餘地，併予敘明。
七、爰審酌被告甲○○販賣第二級毒品2次、被告劉惠娟販賣第二級毒品1次，渠2人不思正途，無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令及毒品對於健康之戕害，販賣第二級毒品甲基安非他命足使購毒者施用後，導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之危險以及成癮性，嚴重戕害國人身體健康，且危害社會安全，行為殊不可取，暨審酌被告2人犯罪之動機、目的、手段，犯後猶否認犯行，不知悔悟等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告甲○○所處之刑定其應執行之刑，以資懲儆。
肆、沒收部分：
一、按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，為該條例第19條第1項所明定。而犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院98年度台上字第3081號判決意旨參照）；又按共同正犯之犯罪所得為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院95年度台上字第3883號判決意旨參照）。查被告甲○○與不詳成年男子就犯罪事實欄㈠所示販賣第二級毒品所得之價金4千元，係被告甲○○與該不詳成年男子共犯販賣第二級毒品罪所得之財物，雖未扣案，然應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於其主刑項下宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
二、依毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯同條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院93年度台上字第4584號及95年度台上字第30號判決要旨參照）。又按共同正犯之犯罪所用或因犯罪所得之物採連帶沒收主義，乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，且為避免執行時發生重複沒收之故。因此若應沒收之物係屬特定之物，因彼等就該沒收之物，應共同負責，且無重複執行沒收之疑慮，自無諭知連帶沒收之必要，如未扣案，併諭知如不能沒收時，應追徵其價額或以共同正犯財產連帶抵償之，於法難謂有違（最高法院98年度台上字第4003號判決意旨參照）。被告甲○○與被告劉惠娟就犯罪事實欄㈡所示販賣第二級毒品所得之財物即行動電話門號0000000000號SIM卡1枚，雖未扣案，然仍應依同條例第19條第1項規定於其等主刑項下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。另被告甲○○於98年5月26日因施用毒品罪嫌為警查獲時（經臺灣臺中地方法院檢察署以98年度毒偵字第2171號案件偵查起訴），經警查扣之置入行動電話門號0000000000號SIM卡之行動電話機具1支（IMEI：000000000000000號；詳上開偵查卷宗第6頁之98年度保管字第3267號扣押物品清單），係被告甲○○所有並供其為本件販賣第二級毒品予證人丙○○所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之。又該門號之SIM卡所有權，於電信公司將SIM卡交予客戶使用時即移轉歸屬客戶所有，是以上揭行動電話機具內之SIM卡，既已移歸被告取得使用，不問原申請人為何人，應認係被告所有無訛；故該SIM卡應連同行動電話機具一併連帶沒收之。又上開行動電話機具已扣案，自無毒品危害防制條例第19條第1項後段「全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」問題，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
中華民國99年8月13日
刑事第十四庭審判長法官陳得利
法官何世全法官許月馨以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃美雲中華民國99年8月13日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。