裁判字號：最高法院93年台上字第3976號刑事判決
裁判日期：民國93年07月30日
裁判案由：瀆職等罪
最高法院刑事判決九十三年度台上字第三九七六號
上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人許景鐿律師上訴人即被告乙○○選任辯護人 蔣志明 律師右上訴人等因被告等瀆職等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十二年十一月十三日第二審更審判決（九十二年度重選上更㈢字第六八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十三年度偵字第五○四三、五○四四、五一○一、五三三一、五
四八八、五四八九、六三○二、六三六一、六五五一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○部分之科刑判決，改判論上訴人甲○○以共同對於有投票權之人交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪，判處有期徒刑貳年叁月，褫奪公權叁年；乙○○以有投票權之人收受賄賂，而許以其投票權為一定之行使罪，判處有期徒刑壹年貳月，褫奪公權參年，收受之賄賂新台幣柒佰伍拾萬元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又有投票權之人收受賄賂，而許以其投票權為一定之行使罪，判處有期徒刑壹年，褫奪公權貳年，收受之賄賂新台幣柒佰伍拾萬元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；並定其應執行刑為有期徒刑貳年，褫奪公權叁年，收受之賄賂新台幣壹仟伍佰萬元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，固非無見。
惟查：（一）法院就檢察官起訴之被告犯罪事實，有全部加以審判之義務，同一被告經檢察官提起公訴之犯罪事實，倘具有可分之數罪，而應併合處罰之案件，則法院如就其中一罪或數罪漏未審判，固應由原漏判法院補行判決即可；若起訴之犯罪事實，具有實質上或裁判上之一罪關係，而法院就其中一部分未予判決，即屬已受請求之事項未予判決之違法。本件依檢察官起訴事實為「上訴人甲○○以抵付之方式，退還新台幣（下同）七百五十萬元予 陳武雄 外，另又加碼給付乙○○賄款二百萬元現金（甲○○共給付九百五十萬元與乙○○，連同前 賴誠吉 給付與 黃五洲 之五十萬元，合計共一千萬元）」（詳起訴書犯罪事實五、㈡），原審審理結果，如認甲○○行賄乙○○之金額為七百五十萬元，其餘之二百五十萬元不構成賄款而不成立犯罪，即應就該起訴之部分，不另為無罪之諭知，否則即有已受請求之事項未予判決之違法。本院上次發回意旨已予指明，原判決仍未予以說明，致瑕疵依然存在，自屬無可維持。（二）按刑法第一百四十三條第一項規定：「有投票權之人，要求、期約或收受賄賂或其他不正當利益，而許以不行使其投票權或為一定之行使者，處三年以下有期徒刑，得併科五千元以下罰金」，其第二項規定：「犯前項之罪者，所收受之賄賂沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額」。其就沒收之物規定「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額」，乃指該原物不能沒收時，使義務人繳納與應沒收原物相當價額之謂，而現金係可替代之物，並無不能沒收之慮，且該條文亦無規定「如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之」之明文。本件原判決認上訴人乙○○部分應沒收之物為「收受之賄賂新台幣七百五十萬元」兩筆、「應執行……收受之賄賂新台幣壹仟伍佰萬元」，其宣告沒收者既係新台幣，即無全部或一部不能沒收及追徵其價額之情形。原判決竟於判決理由內說明「被告乙○○所收甲○○、 張廖貴專 之七百五十萬元賄款、所收受陳武雄之七百五十萬元賄款，均應依刑法第一百四十三條第二項宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之」。其主文亦為相同之諭知，則其諭知「以其財產抵償之」，顯為上開法律所未規定者，其據以判決，即有適用法則不當之違誤。（三）依刑法第一百四十三條第二項規定，犯同條第一項之罪，所收受之賄賂沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額者，以所得者為限，其無所得或已交還者，自無從再為沒收或追徵其價額之諭知。據被告乙○○具狀稱伊已將陳武雄所送交之八百五十萬元（其中有原判決認定之賄款七百五十萬元）於八十三年三月十四日委由 黃俊賢 、 黃茂炎 送交陳武雄，並請求調查陳武雄親友之帳戶以資為證明（詳重選上更㈢字卷㈠第一一七頁）。原審雖予以調查，惟就該部分於判決理由二、說明「被告乙○○請求本院向台中市農會、台中商業銀行所調取之 王水燕 、 陳演廷 、陳武雄、陳惠玲、 陳林阿菊 之活期存款或支票存款帳戶八十三年三月十四日前後三日之往來明細表（詳重選上更㈢卷㈠第一四七至一六一頁），無論有無資金提存紀錄，惟查該時間，已在議長、副議長選舉完畢之後，亦無從據以認定其資金往來，是否為賄選之金錢往來，自不足為被告乙○○有利之證明」等旨。然查該屆議長、副議長選舉日為八十三年三月一日，雖在乙○○主張還錢之八十三年三月十四日之前，惟原判決事實既認定乙○○另囑咐 陳錦標 於議長選舉之隔天（八十三年三月二日）上午九時五十九分許，提領前所存寄之一千萬元現金，轉交與 賴龍進 、黃五洲。賴龍進、黃五洲即偕同賴炳連，及黃五洲之兄 黃玉成 共四人，約於當日十一時左右，赴陳武雄家中，欲代乙○○以加碼一千萬元之現金，退還陳武雄。但陳武雄仍不甘罷休，拒絕收受該一千萬元，渠四人無功而返。因此又於當日下午三時二十五分許，黃五洲、賴龍進又將該一千萬元現金，存入同社乙○○之母親 賴黃萍 之帳戶內（帳號一八二五一號）暫為保管等情。則在該三月二日之前，乙○○即未能將錢返還予陳武雄，乙○○既辯稱：渠係於八十三年三月十四日將錢交還予陳武雄云云，則其事後如何處理賄款，縱與犯罪之成立無礙，然既攸關該部分之賄款應否予以諭知沒收之認定，即有調查究明之必要。原審是否得僅以該退還賄款時間係在議長、副議長選舉日之後，即認無從為被告乙○○有利之證明？有待研求。原審既未傳訊陳武雄證明乙○○所辯之虛實，復未說明其調查上開帳戶所得之心證理由，而僅以其還款時間先後為取捨之論據，尚嫌速斷，並有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。以上或為檢察官及被告等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人甲○○、乙○○部分，仍均有撤銷發回之原因。至原判決不另諭知甲○○、乙○○無罪部分，基於審判不可分原則，應併予發回。又乙○○投票受賄部分，原判決係適用刑法第一百四十三條及其他相關法律論處罪刑，該罪名核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依修正前之法定程序終結之，併此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年七月三十日
最高法院刑事第九庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官惠光霞法官謝俊雄法官蘇振堂右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年八月九日
Ｋ