裁判字號：臺灣新北地方法院111年訴字第35號刑事判決
裁判日期：民國111年03月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決111年度訴字第35號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告吳昊甯指定辯護人本院公設辯護人彭宏東上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第31436號），本院判決如下：
主文吳昊甯販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年拾月。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰陸拾小時之義務勞務，及應接受肆小時之法治教育課程。扣案如附表編號1、2所示之物均沒收。
事實
一、吳昊甯明知附表編號1所示第三級毒品，未經許可不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國110年5月3日某時，使用附表編號2所示行動電話，在通訊軟體「推特」上，以暱稱「北部」，張貼「北部高雄有現需要私訊可大量價格甜甜除了北北基跟高雄其他縣市可店到店需先匯款」之隱喻販賣毒品廣告訊息，暗示欲販賣毒品咖啡包予不特定人。適有員警執行網路巡邏勤務時發現上情，遂喬裝買家以通訊軟體「推特」、「TELEGRAM」與吳昊甯接洽，於同年7月27日22時1分許，雙方約定喬裝買家之員警以新臺幣（下同）6,000元之價格，向吳昊甯購買附表編號1所示毒品咖啡包20包，並相約在新北市○○區○○街00號前進行交易。於同年月28日16時17分許，雙方改至新北市○○區○○街00號進行交易，吳昊甯依約前往上址，收受喬裝買家之員警交付之6,000元價金（遭逮捕後已返還警方），並將附表編號1所示毒品咖啡包20包交付與員警，而著手於販賣第三級毒品犯行，經員警表明身分予以逮捕而未遂，並當場扣得如附表編號1、2所示之物。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，被告吳昊甯及其辯護人於本院準備程序時表示同意有證據能力（見本院卷第49頁），檢察官、被告及辯護人迄於言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌各該證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證據能力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第
159條之5規定，均有證據能力。
二、至本院下列所引之非供述證據部分，經查並非違反法定程序所取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，且經本院於審理期日提示予當事人辨識並告以要旨而為合法調查，亦均得作為證據。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及審理中坦承不諱（見偵卷第19-24、87-89頁、本院卷第47、48、103頁），並有員警職務報告、員警與被告之「推特」對話譯文、對話擷圖、被告之「推特」帳號資料及推文、員警與被告之「TELEGRAM」對話擷圖、現場及扣案物照片、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局110年10月7日刑鑑字第1100080780號鑑定書等件附卷可稽（見偵卷第35-42、51-
73、125頁），並有附表編號1、2所示之物扣案足憑，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。又被告於審理中供稱：附表編號1第三級毒品咖啡包共20包，是我以每包200元價格購入，如果賣出，每包可賺取100元之差額等語（見本院卷第100頁），足徵被告有意藉此牟利，主觀上有營利意圖。綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑
（一）附表編號1所示毒品，為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管第三級毒品，依法不得販賣。本案被告張貼隱喻販賣毒品之廣告訊息，對外吸引欲購買第三級毒品之人前來購買，顯然本有販賣第三級毒品以營利之故意，嗣經警佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，而佯裝買家之員警實際上既無購買真意，並無可能完成本案毒品交易，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第
3項之販賣第三級毒品未遂罪。
（二）被告販賣前意圖販賣而持有第三級毒品之行為，依最高法院101年度第10次刑庭會議決議見解，與販賣第三級毒品未遂罪之間為法條競合關係，故意圖販賣而持有第三級毒品部分不另論罪。
（三）被告販賣第三級毒品未遂行為經警查獲後，於警詢、偵查及本院審理中均自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
（四）被告已著手於犯罪行為之實行，因佯裝買家之警方無購毒真意而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑，並遞減之。
（五）被告固於警詢時供出其毒品來源為「李○詮」（真實姓名年籍資料詳卷），然經本院函詢新北市政府警察局新莊分局是否有因被告供述而查獲毒品上游，該分局函覆略以：被告雖供稱其上游為「李○詮」，並提供交易時、地，然經警方查詢「李○詮」名下雖有車輛1部，惟調閱相關監視器未能鎖定「李○詮」位置，交易地點亦無監視器畫面，致無從鎖定「李○詮」相關跡證，故未能查獲「李○詮」到案說明，故警方未因被告供述之資訊因而查獲上游「李○詮」等語，有該分局111年1月28日新北警莊刑字第1114014596號函暨檢附之員警職務報告在卷可憑（見本院卷第53-55頁），足認偵查機關並未因被告供述，而查獲所稱毒品來源之正犯或共犯，依上開說明，自無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑之餘地。
（六）爰審酌被告正值青壯，不思以正途賺取所需，竟為謀取不法利益，明知毒品對人體之危害性，且販賣毒品乃我國法制嚴格查禁之行為，竟無視政府反毒政策，著手販賣毒品咖啡包20包予喬裝買家之員警，預計從中賺取2,000元之價差，金額不高，且實際所含第三級毒品純質淨重僅約1％，毒品純度非高，本案為警方釣魚所查獲，毒品實際流通市面之危險性低，可認被告行為罪責尚非重大，考量被告前無犯罪前科素行，行為時年約21歲，犯後始終坦承犯行，尚有悔意，被告自 陳國中 肄業之教育程度，曾從事餐飲業，目前在工地做粗工，月收入約28,000元，無人需其扶養，目前與外公、外婆同住之家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
（七）被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，被告犯案時年紀甚輕，因失慮致罹刑章，犯後始終坦承犯行，尚有悔意，現有正當工作，並考量本件係警方釣魚而查獲，並未生實際毒品交易結果，認被告經此偵、審程序及刑之宣告，當已體認販毒行為之嚴重性，而知所警惕，應無再犯之虞，故本案對被告宣告之刑，認以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第
1項第1款之規定諭知緩刑5年，以啟自新。又斟酌被告本案犯罪之情節，為警惕被告日後應審慎行事，避免再犯，認為仍有課予一定程度負擔之必要，是依刑法第74條第
2項第5款、第8款之規定，並考量檢、辯意見、被告之家庭經濟狀況、能力後，命被告應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供160小時之義務勞務，及應接受4小時之法治教育課程，並依刑法第93條第1項第2款規定，為緩刑期間付保護管束之諭知，俾由執行機關予以適當督促，以觀後效。
三、沒收
（一）扣案如附表編號1所示之物，含有第三級毒品成分，此有內政部警政署刑事警察局110年10月7日刑鑑字第1100080780號鑑定書在卷可佐，與被告本案販賣第三級毒品未遂犯行有直接關連性，屬違禁物，除鑑定用畢部分，因已滅失外，自應連同無析離實益之外包裝，依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。
（二）扣案如附表編號2所示之行動電話，為被告所有，用以在通訊軟體張貼隱喻販毒之廣告訊息及與警方聯繫交易毒品所用，為被告於審理中所承認（見本院卷第48、100頁），故依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳香君提起公訴，檢察官張啓聰到庭執行職務。
中華民國111年3月30日
刑事第二十庭審判長法官蕭淳元
法官陳宏璋
法官黃園舒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後20日內向本院提出上訴狀。
書記官羅文廷中華民國111年4月1日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。附表編號扣案物及數量鑑定結果1毒品咖啡包20包1.編號1至20，均為紅／藍色包裝，外觀型態均相似，驗前總毛重86.58公克（包裝總重19.2公克），驗前總淨重約67.38公克。2.隨機抽取編號9鑑定，內含淡黃色粉末及塊狀物，淨重3.22公克，取1.4公克鑑定用罄，餘1.82公克；檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分。2IPHONE11行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）無