裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上重訴字第10號刑事判決
裁判日期：民國97年07月23日
裁判案由：殺人等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上重訴字第10號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○
現在臺灣高雄戒治所戒治中選任辯護人 李慶隆 律師上訴人即被告丙○○被告丁○○
現另案在臺灣基隆監獄執行中上列上訴人等因被告等殺人等案件，不服臺灣高雄地方法院96年度重訴字第111號中華民國97年2月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第23791、25552號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○犯殺人罪及其定應執行部分，均撤銷。
乙○○犯殺人罪，累犯，處有期徒刑貳拾年，褫奪公權拾年。
其他上訴均駁回。
乙○○上開撤銷改判部分，所處有期徒刑貳拾年，褫奪公權拾年，與其駁回上訴部分，分別所處有期徒刑肆月、肆月、壹年，應執行有期徒刑貳拾壹年，褫奪公權拾年。
事實
一、乙○○前因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以89年度易字第1101號案件，判處有期徒刑1年3月，於民國95年2月3日縮短刑期執行完畢。仍不知悔改，與丙○○、丁○○，於96年8月10日20時許，由丙○○電話聯絡丁○○於同日23時許，駕駛車號00-0000號自小客車，至臺中中港交流道搭載丙○○與乙○○，共同謀議南下高雄尋找竊盜之目標，於翌日凌晨1時許，經高雄縣鳳山市○○路○○道至鳳山市各地尋找作案目標未獲，於同日上午5時許，一同至高雄縣鳳山市○○○路「春天飯店」住宿，直至同年月11日17時許離開前開飯店，繼續尋找作案目標。嗣於翌日（即同年月12日）凌晨1時許之夜間，共同意圖為自己不法之所有，由丙○○提供鐵撬1支、丁○○提供一字型螺絲起子2支、斜口鉗1支等客觀上足以對於人之生命、身體產生行兇危險性之兇器等器物，作為行竊工具，而基於竊盜、無故侵入他人建築物、毀損等之犯意聯絡，於同（12）日1時31分許，由丁○○駕駛前開自用小客車搭載乙○○與丙○○至高雄市○鎮區○○路○○○號「吉億通運股份有限公司」（下稱吉億公司），由乙○○與丙○○手戴白色棉布手套，丙○○並攜帶小型手電筒、一字型螺絲起子、斜口鉗各1支，乙○○則攜帶小型手電筒、無線對講機、一字型螺絲起子各1支及內裝有直徑約
5公分、長約75公分之鐵撬1支之帆布袋1只，擬自該公司金福路旁貨櫃場巷子踰越牆垣翻牆進入夜間設有警衛在場看守之吉億公司，丁○○則在金福路旁手持無線對講機把風。由丙○○先自上開公司後面圍牆攀爬，並徒手將圍牆上2支攝影鏡頭扳動以致失去攝影功能毀損致令不堪用，足以生損害於吉億公司，乙○○隨即亦攀爬圍牆入內（下稱第1次侵入吉億公司），2人再走至貨櫃場旁之辦公室建築物，由丙○○以一字型螺絲起子撬開窗縫使之無法密合失去防閑作用後，以搖動方式鬆開窗鎖爬窗入內，並開啟門鎖讓乙○○進入。孰料尚未物色財物著手竊盜之際，即因辦公室警報器響起，2人立即從後門欲逃逸，適警衛 鄧自強 前來巡視而在辦公室旁貨櫃停車場貨櫃車板台旁撞見乙○○及丙○○2人，其等以未行竊得逞要求鄧自強讓其等離去，鄧自強未應允並欲當場逮捕走在前方之乙○○（丙○○尾隨在後），遂手持鐵條揮舞欲嚇阻其等逃逸，並擊打乙○○而擊中其左手腕部，戴在該手腕之手錶遂掉落現場，乙○○手腕因而受有輕微挫傷之傷害。乙○○竟因而心生不滿且為脫免逮捕，可預見以鐵撬敲擊人體之頭部，有致顱內出血死亡結果發生之可能性，仍不違背其本意，另單獨基於殺人犯意，手持鐵撬（連同帆布袋）往鄧自強左側頭部猛力敲擊1下，鄧自強因而受有左耳撕裂傷約2公分長、左耳前部瘀傷約4X3.7公分大小、左耳後部瘀傷約5.5X3公分之傷害，並隨即因該鈍器傷致頭部左顳骨骨折、蜘蛛網膜下出血倒地不起，丙○○與乙○○見狀後，於同日1時51分許，迅及翻牆由丁○○搭載逃逸。後於同日2時1分許（起訴書誤載為0時56分），至高雄市○鎮區○○○路○○○號統一超商前之公共電話，由丁○○電話聯絡高雄市政府消防局告知上開公司附近有人因車禍受傷亟需救護車等事宜後，因乙○○手錶掉落在現場，丁○○、乙○○、丙○○恐形跡敗露，復另行起意共謀再度返回前開現場，遂於同日3時20分許之夜間（起訴書誤載為夜間2時許），由丙○○攜帶可供兇器使用之上開一字型螺絲起子，夥同乙○○以踰越牆垣翻牆方式無故侵入吉億公司內撿拾乙○○之手錶（下稱第2次侵入吉億公司），丁○○在外把風，乙○○、丙○○進入該公司後，因慮及該公司內有監視系統，其等2人為湮滅證據，復另行起意，共同基於為自己不法所有之犯意聯絡，到2樓辦公室內，將監視器之電腦主機徒手竊取得逞後，隨即離開現場，未幾將上開監視器電腦主機丟棄在高雄縣鳳山市馬祖港橋下溝渠內；且於同日4時
5分許（起訴書誤載為4時8分許）在高雄縣鳳山市○○路與錦田街口全家超商前、4時15分許（起訴書誤載為4時18分許）在高雄市○○路○○路全家超商前、4時27分許在高雄市○○區○○○路○○巷○號全家超商前之公共電話，由丁○○再電話聯絡高雄市與高雄縣政府消防局上開公司有人受傷亟需救護車，並沿路將上開作案時所戴用之棉布手套丟棄，又於行經國道1號中山高速公路北上約309.9公里之曾文溪橋上時，將上開其他作案工具丟棄橋下。嗣於同日5時許，吉億公司員工 謝鎮遠 因上班發覺鄧自強倒臥在辦公室外貨櫃停車場貨櫃車板台旁遂報警並將鄧自強送醫，經急救無效後，於同日10時20分許死亡，嗣經警循線查獲全情。
二、案經戊○○○、吉億公司法定代理人甲○○訴由高雄市政府警察局前鎮分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案據以認定被告犯罪事實存否之被告以外之人之言詞或書面陳述，被告、辯護人及檢察官於原審及本院審理時，均同意作為證據，且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞陳述及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告丙○○對於其第1次無故侵入吉億公司時，徒手扳動圍牆上攝影機鏡頭致攝影機毀損，並以一字型螺絲起子撬鑿窗縫搖晃窗戶之事實坦承不諱；被告乙○○、丁○○則對於第1次無故侵入吉億公司，並毀損攝影機2支、窗戶1扇之事實，亦均坦承不諱；核與證人甲○○於原審97年1月25日審理時結證稱：裝在圍牆上的兩支攝影機，有被敲打，可能是小偷將攝影機鏡頭移動，應該有被敲，所以不能看，沒有視訊功能，後來是請通訊行來檢查鏡頭並修理好，另外窗縫有被東西撬過的痕跡，卡楯跟窗縫比較沒有辦法密合，若沒有請人來修理的話，會影響公司防盜上安全等語大致相符，並有其於本院審理時提出之修復請款單及統一發票影本各
1紙附卷可稽，顯見該等攝影機、窗戶已分別失去其攝影、防閑效用。被告乙○○等3人此部分自白，應與事實相符。
又被告乙○○、丙○○、丁○○對於為取出被告乙○○掉落現場之手錶，乃於夜間無故翻牆第2次侵入吉億公司，被告丙○○並持一字型螺絲起子1支進入之事實，均坦承不諱，被告乙○○、丙○○並供承2人在吉億公司內另行商議竊取監視器電腦主機之事實，核其等彼此之供述相符，並與證人甲○○證稱：監視器電腦主機遭竊等語一情相符，且有該電腦主機及打撈該電腦主機之照片附卷可稽（見高雄市政府警察局前鎮分局96年8月18日高市警前分偵字第0960020203號解送人犯報告書，下稱警卷一，第149頁、第156頁），被告乙○○等3人此部分自白，亦均與事實相符。雖被告乙○○、丙○○供稱：其等偷竊監視器電腦主機之目的乃為湮滅證據等語，惟被告乙○○及丙○○並非當場將監視器電腦主機毀損，而係竊取後始與被告丁○○共同載往高雄縣鳳山市馬祖港橋後丟棄在溝渠內，此由被告丙○○警詢時供述：伊在一樓辦公室內拔了一台黑色疑似監視器主機，但被告乙○○抱在手上看了說「不是」，就把它放在地上，伊跟被告乙○○跑到二樓，伊在一間小房間內桌子上看到一台電腦主機，被告乙○○就說那要用水潑主機，伊就在地上拿起一個垃圾桶到廁所裝水，把裝水的垃圾桶交給被告乙○○，由被告乙○○將水潑到那台電腦主機內，然後被告乙○○跟伊說那不是監視系統的主機，接著伊就在另外一個房間內電視機下方找到一台電腦主機，伊就叫被告乙○○過來看，伊並問乙○○是不是這一台，他告訴伊說就是這一台，然後伊等就合力將電腦主機聯接線拔掉，被告乙○○將主機抱住後下來一樓……等語足佐，是被告乙○○及丙○○係在破壞監視器電腦主機之支配權並將之移置於自己之實力支配下後始將之棄河毀損，其等所為仍構成竊盜罪，湮滅證據僅為其等竊取監視器電腦主機之動機而已。被告乙○○、丙○○及丁○○3人，無故侵入他人建築物、毀損之犯行；被告乙○○及丙○○2人上開竊盜犯行，均事證明確，應依法論科。
二、又訊據被告乙○○矢口否認有何殺人之犯意，辯稱：係因被害人鄧自強發覺伊與被告丙○○後，伊要求離開，被害人便持鐵條毆打伊2、3下，伊為抵擋而不慎敲打到被害人頭部，其抵擋之行為乃屬正當防衛云云。於本院審理時又辯稱：當時被害人如果讓伊走，不要打伊，就不會發生此事；且伊只是竊盜，沒有要讓被害人死亡的意思，伊只有打1下，且伊不知道揮打過去會造成被害人頭部骨折，且伊也有叫救護車云云（見本院97年7月9日審判筆錄第30頁）；經查：
㈠被害人於上揭時、地，因發現被告乙○○、丙○○行竊，不
欲讓被告乙○○及丙○○離去，而持鐵條與被告乙○○發生衝突，遭被告乙○○持內有鐵撬之帆布袋揮擊，擊中頭部，經送醫不治死亡乙節，已據被告乙○○於偵查中、原審及本院審理時供稱在卷，核與共同被告丙○○於警詢供稱、偵查及原審審理時供稱並具結證述情節大致相吻，並有現場照片16張在卷（警卷一第160-167頁）可證。又被害人因頭部鈍器傷致顱骨骨折引發蜘蛛網膜下出血死亡，其死亡方式為他殺，業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官督同法醫師相驗明確，而製有相驗筆錄（96年度相字第1418號卷，下稱相驗卷，第29頁）、相驗屍體證明書（相驗卷第31、55頁）、驗斷書（相驗卷第11-20頁）及相驗屍體照片（警卷一第178-18
3頁）、解剖照片（96年度偵字第23791號卷，下稱偵查卷，第162-167頁）、高雄市立小港醫院96年8月28日高醫港秘字第0960001268號函暨附件病歷（見相驗卷第36-41頁）等附卷可稽，復經送請法務部法醫研究所鑑定確認無訛，有法務部法醫研究所96年9月27日96醫剖字第0961101229號解剖報告書、法務部法醫研究所96醫鑑字第0961101229號鑑定報告書在卷可按（見相驗卷第44-54頁）。此部分事實，堪以認定。本院審理時，檢察官論告時稱：依被害人之傷勢觀察，被告乙○○應不只打被害人1下云云（見本院97年7月
9日審判筆錄第30頁）。但查，被害人經法醫解剖鑑定，認其係頭部有外傷痕跡，為鈍器傷，其外傷部分為：左耳撕裂傷約2公分長、左耳前部瘀傷約4X3.7公分大小、左耳後部瘀傷約5.5X3公分；左外耳道有出血現象；左眶部有瘀傷，右眶部有瘀傷，此有上開鑑定報告書附卷可稽（見相驗卷第50-53頁），足見被害人所受之鈍器傷均集中在左耳部一處，頭部他處則並無鈍器傷痕跡。此與共同被告丙○○所證稱：當時很黑暗，但從頭到尾，伊就只聽到很清脆的扣一聲等語（見原審97年1月25日審判筆錄）相符，足見被告乙○○此部分所辯：揮打1下等語，並非不能採信。故檢察官上開部分於本院審理時所指，尚不足採，併此敘明。辯護人就被害人所受傷勢部分，於本院審理時，聲請傳喚為上開解剖鑑定之法醫師到庭作證，因該部分之事實業臻明暸，故本院認無調查傳喚之必要，亦併此敘明。
㈡茲尚應審究者為被害人對於被告乙○○之毆打行為是否屬「
不法」之侵害行為？⒈被告乙○○與丙○○於前揭時、地，第1次無故侵入吉億公
司，其等雖因甫進入辦公室後發覺被害人已警覺並朝辦公室方向走來未及物色辦公室內財物即迅即離開辦公室，並與被害人相遇，已據被告乙○○及被告丙○○供稱在卷，惟被告乙○○、丙○○無故侵入他人建築物已屬犯罪行為，該罪雖屬告訴乃論之罪，惟告訴與否僅係訴追條件，且被告乙○○尚持有內裝有直徑約5公分、長75公分鐵撬之帆布袋一只，此為被告乙○○於偵查中所自承（見96年8月22日偵訊筆錄，偵查卷第109-110頁），此並有相類似之鐵撬照片1紙在卷可憑（見警卷一第148頁），堪認該鐵撬有一定之重量而具垂墜感，又其等甫自被害人負責擔任保全之辦公室出來，客觀上亦引人懷疑帆布袋內為已竊取之贓物而露有犯罪痕跡，是依當時客觀情狀，被告乙○○、丙○○已該當現行犯或準現行犯之身分，依刑事訴訟法第88條第1項之規定，不問何人得逕行逮捕之。又被告抗拒拘提、逮捕或脫逃者，得用強制力拘提或逮捕之。但不得逾必要之程度，刑事訴訟法第
90條亦定有明文。依據被告乙○○、丙○○之供述，其等遇見被害人時均曾要求被害人讓其等離去，而為被害人所拒，雖被告乙○○辯稱：因被害人持鐵條對伊毆打，伊以手抵擋以致手錶被打到地上，因被害人毆打伊2、3下，有毆打到伊頭部及手部，伊為能離開現場始揮出鐵撬欲隔開被害人攻擊之鐵條云云。然則扣案被害人用以嚇阻被告等人之鐵條
1支，全長97公分，直徑約1公分，全部屬金屬鐵質，一端以13公分之塑膠材質包覆，尾端以黑色膠帶纏繞包覆該支鐵條之末端約6公分，此據原審當庭勘驗在卷，有勘驗筆錄附卷可稽（見原審卷第152頁），以該質地堅硬且97公分長，有相當施力臂之鐵條，在被害人發覺竊賊時，因有不法情狀存在，被害人若持之蓄意攻擊人體，相對人所受傷勢恐非輕，然被告乙○○所受左手腕之傷勢，於96年8月12日案發後之同年月18日查獲時，僅在左手腕骨頭突出處餘輕微瘀青且傷口上業已結痂並有脫落之現象，有其時之照片附卷可參（見警卷一第147頁），至於頭部則未留有任何受傷之痕跡（見偵驗卷第110頁），是被告乙○○辯稱：被害人有持鐵條毆打伊頭部云云，此是否屬實即有疑義。再觀以被告丙○○於警詢中供稱：「我看到警衛的手上拿一支鐵棒（顏色樣式不記得），不要讓我們走並以鐵棒作勢要打乙○○，結果其中一次打中乙○○有戴手錶的那隻手的手腕上，接著我看到，乙○○以雙手拿著裝有鐵撬的帆布袋往警衛的左側頭部猛擊一下，我聽到「扣」一聲，警衛就倒地仰躺，我們見狀就原路反方向欲逃離現場翻越圍牆後……。」等語，又於96年
8月18日偵查中供稱：「因為當時我與乙○○進入要找財物時，防盜器響了，乙○○說警衛出來了，我就說我們往前面走，乙○○堅持要往後面走，結果出了後門就碰到警衛，乙○○走在前面，我在後面，我就跟警衛說我們沒有偷東西，請讓我們走，警衛不讓我們走，他手上拿著一根鐵棒，他拿鐵棒打乙○○，有打到，我就聽到叩一聲，乙○○拿裝有鐵撬的帆布袋敲警衛的左側頭部，警衛就倒下去了，我們就沿原路逃離現場。」等語，再於96年8月22日偵查中供稱：「……當天會發生是因為乙○○在前面我在後面，警衛剛好和他發生衝突，我告訴警衛我們沒偷到東西讓我們走，警衛就拿鐵條打到乙○○的手和身體，但是打到那個部位我看不清楚。……」等語，另於原審移審訊問時供稱：「……，我看他往後面走就跟著他往後面走，警衛是先碰到乙○○，乙○○說我們沒有偷你們東西，你讓我們走，警衛不讓我們走。我約距離警衛處有2、3公尺遠，就看到警衛持鐵條往乙○○身上打2、3下，乙○○的手有被打到，手錶掉下去，手也有受傷，他哪隻手被打到我不知道，乙○○就拿鐵撬往警衛身上打，就打到頭。打到的時候，我就聽到一聲聲響，警衛就倒下去，我們就循著後面的原路……；是乙○○先主動跟他講說我們沒有偷東西，讓我們走，警衛就不讓我們走，我好像有聽到警衛說「走？走你媽個屄」，警衛就拿鐵條往乙○○身上連續打了2、3下，乙○○被打的時候沒有講什麼話；並無看到他們2人同時一個拿鐵條起來、一個拿鐵撬起來之動作。是警衛動作先完了之後，才換乙○○打他。警衛拿的鐵條，是直的還是彎曲的，因那時候三更半夜暗暗的，是彎的還是直的我看不清楚。……」等語，被告丙○○上開陳述，前後尚屬一致，而非不採信，則依其陳述該等情狀觀之，參酌被告乙○○所受傷勢僅有左手腕部分，則被害人持鐵條對被告乙○○揮舞2、3下，其目的應係在嚇阻被告等人逃逸。雖被告乙○○之辯護人於原審審理時為被告辯護稱：被害人所持之鐵條已成彎曲狀，認被害人施力過猛云云，然則被害人持該鐵條前來逮捕被告乙○○及丙○○時，是否筆直未彎曲，在場目擊之被告丙○○於原審審理時證述：並未看清楚等語，而依該鐵條從塑膠包覆端起算約55公分處，鐵條約呈現15度角之彎曲，且該鐵條原漆以白漆、紅漆斜紋相間，在不特定處均有掉漆現象，在彎曲處並無掉漆特別明顯之情狀，亦經原審當庭勘驗在卷，有原審勘驗筆錄附己卷可稽（見原審卷第152頁），是欲施力使長約97公分、直徑1公分之鐵條，在約一半長度處呈現15度彎曲﹐確須如辯護人所言施以猛烈之力道，但若於此種情況下，被告乙○○恐非僅受有手腕突出處瘀青及皮肉傷之傷害而已。準此，被告乙○○及丙○○遭被害人發覺時，均曾要求被害人讓其等離去遭被害人拒絕，在當時有2名嫌疑人，且其等2人均有逃離現場抗拒逮捕之口頭表示下，被害人1人欲逮捕2人事實上顯有困難，依法被害人得逕以強制力逮捕，以逼被告乙○○及丙○○就範。是本院考量被害人為73歲之老年人（00年0月0日生），被告乙○○及丙○○則均為50餘歲之壯年人，被害人在行動能力及體力上，衡情顯較被告乙○○、丙○○遲緩及衰弱，縱被害人係對被告乙○○連續攻擊2、3下，在當時客觀情狀下，顯難認已逾必要之程度。
⒉復以，被告乙○○雖辯稱：係因抵擋被害人之攻擊始不慎傷
及被害人云云，惟被告乙○○自偵查坦承其確共同前往吉億公司並與被害人發生衝突後，於96年8月22日供稱：「……，警衛來，我告訴死者沒偷到東西叫他讓我們走，但死者就拿鐵條打我頭部和手。我就拿我背上鐵條自他左後腦打下去。……」等語，又於96年11月14日供稱：「我們面對面，他用鐵條打我，我在離較遠處，左手持鐵撬，我說我沒有偷東西，讓我走，我就兩手持鐵撬往死者左邊面對面打過去，當時鐵撬有用帆布裝著。……」等語，再於原審審理時亦先供稱：「我和警衛碰面時，他先拿鐵條打我，我以手上之鐵撬抵擋，他就打到我的手錶，我手錶就掉落，之後我有跟他說我們沒有偷拿東西，請讓我們走。他又繼續打我。他打我好幾下，也有打到我的頭。然後我才持鐵撬揮他。」等語，後始翻供稱：「（問：你拿鐵撬打警衛時，警衛當時有無又要拿他的鐵條打你？）有的。（問：結果是你先打到警衛？）我原本是要用鐵撬擋他，將他格開，以便我要離開，沒有想到就打到警衛。（問：鐵撬是哪個方向往哪個方向打？）從右下往左上打（被告同時以手比畫）。」等語，然共同被告丙○○自警詢、偵查及原審移審訊問時均供稱：被告乙○○打被害人等語，已如上述，並於移審訊問時告以被告乙○○在移審訊問所供與其所供不符時，始又請求另外補充供稱：「剛才審判長問我乙○○和警衛遇到的情形，是警衛打他時，乙○○持鐵撬要抵擋警衛，將他隔開，不是在互相打架」等語。於原審質之其歷次於檢察官偵訊時之陳述是出於伊自由意志還是有受檢察官誘導、威脅，尤其是針對被告乙○○和被害人碰面後發生的情況時，又供稱：是根據伊看到的講出來，檢察官沒有教伊怎麼說云云；再質之於96年8月22日偵訊時，為何向檢察官說：有看到乙○○打死者等語？嗣經其反問原審：打和抵擋是另外一回事等語，而經原審告知打和抵擋確實是另外一回事後，始又供稱：伊和檢察官講的話沒有錯等語，覆經原審再次確認被告乙○○確實有打死者？其答稱：是等語。交相比對2人供述內容及經過，再佐以被害人之部分傷勢為左耳部有鈍器傷害痕跡，左耳有撕裂傷約
2公分長，左耳前部有瘀傷約4X3.7公分大小，左耳後部有瘀傷約5.5X3公分大小、左顳骨有骨折，顱底於左顳骨岩部有粉碎性骨折，岩股骨折中心點往前延伸至左前腦窩約4公分長，往後延伸至左中腦窩，左顳骨外部觀察有二處骨折，呈平形狀之線狀骨折，分別約5.3公分及2.5公分長，間距約1.5公分至1.8公分寬。左枕骨外觀有一線狀骨折線約9.
5公分長，左顳部有嚴重皮下出血，左側顳葉有硬膜下出血，左側小腦有嚴重性挫傷出血等，卻未見下巴、頸部或顏面部之外傷性挫傷，有法務部法醫研究所上揭解剖報告書附卷 可佐 （見相驗卷第45-46頁）、且依據高雄市立小港醫院96年8月28日高醫港秘字第0960001268號函暨附件病歷之創傷圖示觀之，被害人受傷部位係在左耳部上半部（見相驗卷第39頁），雖被告乙○○於原審審理時自承：身高175公分高等語，然被害人亦有171公分高，有法務部法醫研究所上開解剖報告可稽（見相驗卷第45頁背面），其等2人身高約略相當，若依被告乙○○所辯，其係與被害人面對面，持鐵撬以右下往左上之方向揮出抵擋，被害人頭部若受傷，則或在下巴、頸部、顏面部，豈會在已接近頭頂之左顳骨位置，並使上半耳部有撕裂傷之情狀？綜上所述，堪認致被害人受傷之力道應係自上而下，足認被告乙○○確係持鐵撬由上而下攻擊被害人左側頭部甚明。被告乙○○上開所辯，應係事後推卸之詞，不能採信。
⒊繼之，被告乙○○攻擊被害人之動機，依其於前揭96年8月
22日、於96年11月14日，於96年12月11日原審移審訊問時供稱內容，及原審97年1月25日審理時供稱：「是被害人拿鐵條打我，我一時想逃走，我才隨手一揮。我當時也有跟被害人說我們沒有偷到東西，請讓我們走，但他一直打我，我想要逃走，才回他一下。我不是真的要殺他。我是右下往左上揮（你剛才比畫之方向為何？）。鐵撬是放在一個袋子裡面，我想要甩出去將被害人之鐵條打開，趕快逃走。我真的沒有主觀犯意，只是想要逃走揮他一下，不是刻意要打死他……」等語，雖其所辯揮擊之方式，並不能採信，業如上述，但依其所供述之揮擊動機，巳堪認被告乙○○持鐵撬揮擊被害人左半部頭部之目的係為逃逸，而並非基於防衛之意思。此外，依被害人上開頭部左側之骨折、挫傷及出血情狀觀之，被告乙○○使用之力道應甚猛，始能使堅硬之頭骨受有顱底於左顳骨岩部有粉碎性骨折，岩股骨折中心點往前延伸至左前腦窩約4公分長，往後延伸至左中腦窩，左顳骨外部有二處骨折，呈平形狀之線狀骨折，分別約5.3公分及2.5公分長，間距約1.5公分至1.8公分寬。左枕骨外觀有一線狀骨折線約9.5公分長，而致左顳部有嚴重皮下出血，左側顳葉有硬膜下出血，左側小腦有嚴重性挫傷出血等傷害，固然被告乙○○僅因欲行竊遭被害人發覺，其除逃逸外，是否有因此即殺人之動機或有疑義，且殺人與傷害人致死之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之多寡，及是否為致命部位，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，究不能據為絕對標準；殺人與傷害致死之區別，即在下手加害時有無死亡之預見為斷。至受傷處所是否致命部位，及傷痕之多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，原不能為區別殺人與傷害致人於死之絕對標準；刑法上殺人罪與傷害人致死罪之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料（最高法院18年上字第1309號、19年上字第718號、20年非字第104號判例意旨參照）。考諸本案於被告乙○○遭被害人發覺，並要求被害人讓其離去不成，且已受被害人持鐵條擊中手腕後，苟其純為逃離現場，以被害人係70多歲之人，且現場尚有被告丙○○，其與被告丙○○2人要離開，僅消極閃躲被害人之逮捕行為，分頭逃逸即可輕易得逞，無須出手壓制被害人，此由被告丙○○在案發後隨即質問被告乙○○稱：「……，我在車上馬上對乙○○說，你為什麼打他（警衛），我們跑就好了，我們只是要偷，你打人幹什麼，萬一人死了你怎麼辦，這人命關天，趕快打電話叫救護車，接著乙○○說：幹﹗是他先打我的﹗…」等語（見警卷一第32頁）亦可證明。且被告乙○○於遭被害人持鐵條擊中後，並非持鐵撬揮擊被害人手部或腿部，以防被害人再次攻擊或追趕，而依其全卷中供述係隨即持鐵撬直接往被害人頭部重擊，堪認被告乙○○兼懷有報復之心態。是本院審酌被告乙○○下手之時機、下手之部位及被害人所受之傷害程度嚴重，及被告乙○○對於持鐵撬毆擊他人頭部可預見致生死亡之結果猶仍下手，認被告乙○○在出手時應係基於殺人之未必故意。被告乙○○所辯：單純抵擋被害人，且無殺人之犯意云云，純係事後避重就輕卸責之詞，不能採信。至於案發後被告等人雖確有聯繫119到場救護，此有與119報案之通話內容4份在卷可佐（見警卷第168-171頁），然於96年8月12日凌晨2時1分第1次聯絡時，被告丁○○告知119之事故原因為車禍，地點為新生路與金福路駿明交通公司隔壁，此有該報案通話內容附卷可稽（見警卷一第168頁），足見被告等人雖良心未泯而欲通報救援，但仍未能確切指出被害人倒地之地點，又未坦白說明事故原因，嗣再於第2次侵入後發現被害人仍未受救援，始再於第1次報案後之同日4時5分許報案，但此時早應已延誤救援時機（詳如後述），雖此仍可認被告乙○○良心未泯，而為量刑之參考，但本院仍斟酌前情，認此仍無礙被告乙○○下手之當下存有殺人未必故意之認定，併此敘明。⒋至於被告乙○○之辯護人，於原審審理時為被告辯護稱：本案係119到現場後未開門入內，才讓被害人傷重死亡云云。
惟查，被告丁○○雖於96年8月12日2時1分許，即已撥打
119，然依該電話內容被告丁○○在受理人員詢問是否為車禍時答稱：是的等語，其因而誤導救護人員，有上開報案內容為憑，則被害人躺在吉億公司內，救護人員依「車禍」訊息前往，顯無從發覺。再被告丁○○於同日4時5分、4時15分、4時27分許，又在被告丙○○之催促下再連續撥打11
9，雖被告丁○○已說出「靠近新生路駿明交通公司的隔壁……貨櫃停車場……，是被打的……」等語，亦有上開報案通話內容附卷可稽（見警卷一第169-171頁），惟依被告丁○○與受理人之通話內容，受理人仍無從確認正確地點，且受理人因發覺報案人一直在移動，而要求報案人留下電話，迨至同日4時27分許之通話，被告丁○○始留下在吉億公司內取得之電話號碼，並經受理人告知已派車出去，有該等報案內容可佐，然此時被害人早已重傷倒地近3小時，依被害人係於8月12日5時37分許到院時已昏迷、無呼吸、脈搏、血壓量不到，體溫34.7度之情況觀之，此有高雄市立小港醫院前開函所附急診科創傷病歷可佐（見相驗卷第38頁），從而，救護車未於被害人被害後半小時即被告等人第1次報案時順利到場救護，係因被告丁○○提供之訊息有誤，則被告乙○○之辯護人上開將被害人之死亡歸咎於救護單位，即無足採信。被告乙○○既供承：伊係持裝有鐵撬之帆布袋向被害人揮去，被害人因而倒地等語，且被害人確因頭部鈍器傷致顱骨骨折引發蜘蛛網膜下出血死亡，已如上述，被害人之死亡與被告乙○○之揮擊行為間，自存有相當因果關係。
⒌綜合前開所述，被告乙○○對於被害人合法且必要的逮捕行
為，非基於防衛之意思持鐵撬揮擊被害人左半部頭部之行為，顯與正當防衛係對於不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為之構成要件有間，是被告乙○○所辯係正當防衛一節，難以採信。
㈢準此，被告乙○○在可預見持鐵撬往他人頭部揮擊可能造成
死亡之結果，仍持以揮擊被害人頭部，顯見被害人因此死亡並未違背其本意，其有殺人之未必故意堪以認定。此部分事證明確，被告乙○○殺人犯行洵堪認定，應依法論科。
三、按刑法第321條第1項第3款所謂之兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之（最高法院79年臺上字第5253號判例意旨參照）。本件被告丙○○第2次侵入時，持以撬開窗戶之一字型螺絲起子1支，雖未扣案，然為市售之一字型螺絲起子，金屬材質，尾端成扁平一字狀，有被告丁○○帶同警方指認相似犯案工具照片可佐（見警卷一第148頁），客觀上顯然足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，乃屬兇器。是核被告乙○○所為，係犯刑法第306條無故侵入他人建築物罪（第1次侵入吉億公司）、同法第354條毀損他人物品罪（毀損攝影機）、同法第321條第1項第1款、第
2款、第3款夜間侵入有人居住之建築物、攜帶兇器、踰越牆垣竊盜罪（第2次侵入吉億公司）、同法第271條第1項之殺人罪（殺害被害人）；被告丙○○係犯刑法第306條無故侵入他人建築物罪（第1次侵入吉億公司）、同法第354條毀損他人物品罪（毀損攝影機）、同法第321條第1項第
1款、第2款、第3款夜間侵入有人居住之建築物、攜帶兇器、踰越牆垣竊盜罪（第2次進入吉億公司）；被告丁○○係犯刑法第306條無故侵入他人建築物罪（第1次侵入吉億公司時在外把風）、同法第354條毀損他人物品罪（毀損攝影機）、同法第306條無故侵入他人建築物罪（第2次進入吉億公司在外把風）。起訴犯罪事實業已載明被告乙○○及丙○○係自吉億公司後面攀爬圍牆入內，堪認就刑法第321條第1項第2款已在起訴範圍，僅係法條漏列；公訴意旨另認被告乙○○、丙○○所犯加重竊盜罪部分，尚包括「結夥三人」、「毀越門扇或安全設備窗戶」之加重條件；被告丁○○與被告乙○○、丙○○共謀第2次侵入吉億公司部分係犯刑法第321條第1項第1、2、3、4款之加重竊盜罪，均容有誤會（詳見後述），惟此分別為加重條件或事實之減縮，爰不為起訴法條之變更，附此敘明。又以自己共同犯罪之意思參與實施犯罪構成要件以外之行為者，應屬「實施正犯」，被告丁○○就前開犯行，雖未參與構成要件之行為，惟其有以自己犯罪之意思與被告乙○○、丙○○共謀而在外把風，是被告乙○○、丙○○及丁○○間就第1次進入吉億公司並毀損吉億公司監視器及窗戶部分，所涉刑法第306條無故侵入他人建築物罪、同法第354條毀損罪部分；被告丁○○就第2次侵入吉億公司無故侵入他人建築物罪部分，與被告乙○○、丙○○彼此間，均有犯意之聯絡及行為之分擔，俱為共同正犯。被告乙○○、丙○○2人間，就刑法第32
1條第1項第1款、第2款、第3款夜間侵入有人居住之建築物、攜帶兇器、踰越牆垣竊盜罪部分，亦有犯意之聯絡與行為之分擔，為共同正犯。被告乙○○、丙○○、丁○○各別所犯上開數罪，犯意個別、罪名不同，應與分論併罰。又被告乙○○前因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以89年度易字第1101號案件，判處有期徒刑1年3月，於95年2月3日縮短刑期執行完畢，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可稽，其5年內故意再犯上開有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑，惟殺人罪之法定本刑死刑、無期徒刑部分，依法不得加重。
四、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告乙○○與丙○○、丁○○於96年8月12
日凌晨1時許，三人結夥共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜、無故侵入建築物、毀損之犯意聯絡，於1時31分，由丁○○駕駛前開自小客車搭載乙○○與丙○○至高雄市○鎮區○○里○○路○○○號吉億公司，被告乙○○與丙○○由該公司金福路旁貨櫃場巷子進入，均手戴白色棉布手套，被告丙○○攜帶螺絲起子、斜口鉗、小型手電筒各1支、被告乙○○則攜帶螺絲起子、鐵撬、手電筒、無線電對講機各1支共同進入前開公司，被告丁○○則在金福路旁手持無線電對講機把風，被告丙○○先由上開公司後面圍牆攀爬，並將圍牆上2支攝影鏡頭以螺絲起子毀損，足以生損害於吉億公司，被告乙○○隨即亦攀爬圍牆入內，二人均再走至貨櫃車旁之辦公室，由被告丙○○毀損門窗後門後入內，開啟門鎖讓被告乙○○入內，熟料未及著手竊盜，因辦公室警報器響起，2人立即從後門欲逃逸，保全員鄧自強在貨櫃停車場辦公室旁板台撞見被告乙○○，欲當場逮捕，故手持鐵棍擊打被告乙○○手部，使被告乙○○手腕之手錶掉落，被告乙○○即基於殺人之犯意，手持裝有鐵撬之帆布往鄧自強左側頭部猛力敲擊1下，鄧自強隨即因頭部鈍器傷致頭顱骨折、蜘蛛網膜下出血，倒地不起而當場死亡，被告丙○○與乙○○於同時51分趕緊翻牆由被告丁○○搭載逃逸，被告丁○○復與被告乙○○、丙○○共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，再以「上開」所述方式，於同日凌晨2時許之夜間，由被告丁○○在外把風，被告乙○○、丙○○共同再進入吉億公司內，拾起乙○○掉落在地上之手錶，並再進入2樓辦公室，以水潑灑電腦主機，又將監視器之電腦主機徒手竊取，得手後，隨即離開現場。因認被告乙○○、丙○○及丁○○3人就吉億公司所設置之門亦涉有毀損罪嫌；被告丁○○涉有共同加重竊盜罪嫌；被告乙○○、丙○○涉有「結夥三人、毀越門扇或安全設備窗戶」之加重竊盜之罪嫌云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被
告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第15
4條第2項、第156條第2項分別定有明文。又裁判上一罪案件，檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第267條規定，其效力及於全部，受訴法院基於審判不可分原則，對於未經起訴之其餘事實，應一併審判，此為犯罪事實之一部擴張；同理，檢察官所起訴之全部事實，經法院審理結果認為一部不能證明犯罪或行為不罰時，僅於判決理由內說明不另為無罪之諭知，毋庸於主文內為無罪之宣示，此為犯罪事實之一部縮減。至於刑事訴訟法第300條所規定，有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實；亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，始得自由認定事實，適用法律，三者不能混為一談。易言之，檢察官依裁判上一罪起訴之甲、乙犯罪事實，經法院審理結果，倘認為甲事實不能證明其犯罪，但係犯有裁判上一罪關係之乙、丙事實時。關於甲事實部分，為犯罪事實之減縮，僅於理由說明，不另為無罪之諭知；關於丙事實部分，則為犯罪事實之擴張，依審判不可分原則，應一併審判，不發生變更起訴法條問題（最高法院92年度台上字第1841號判決意旨參照）。
㈢公訴意旨認被告乙○○、丙○○及丁○○3人就吉億公司所
設置之門涉有毀損罪嫌，無非以告訴人甲○○之指述；認被告丁○○涉有共同加重竊盜罪嫌，無非以被告3人之自白為論據。經查：關於吉億公司之門是否有毀損，固據告訴人於警詢中泛指稱：辦公室「門窗」遭破壞價值約新臺幣2千多元等語（見偵查卷第156頁），惟經其於原審審理時證述門窗毀損情形時，則僅稱：「窗縫那邊有被東西弄過的痕跡，卡楯跟窗縫比較沒有辦法密合。」等語（見原審卷第120頁），準此，難認吉億公司設置之門有何毀損之情事。另外，被告3人第2次進入吉億公司之目的除撿拾被告乙○○掉落現場之手錶外，被告丁○○在被告乙○○及丙○○進入之前是否即已知情被告乙○○及丙○○欲一併將監視系統電腦主機竊出，被告丁○○雖曾於原審審理前自白知情，惟於原審審理時否認上開犯行，辯稱：伊不知情等語。而依被告丙○○於96年8月18日警詢及偵查中、96年11月28日偵查中及原審審理中之供述（見原審卷第81頁、第155頁）、被告乙○○於原審審理時之供述（見原審卷第81頁、第155頁），均係供稱：為其等2人返回現場撿拾手錶時始臨時起意等語，則被告丁○○前開警詢及偵查中之自白尚乏其他佐證，揆諸前開法律規定，尚難遽憑被告丁○○之自白為其亦有共同竊盜之認定。且被告乙○○、丙○○第1次進入吉億公司時既已破壞窗戶並打開後門，其等第2次進入時即無再破壞窗戶之必要性，且未見被告乙○○及丙○○曾供述有另行破壞窗戶進入之事實，該等部分既不能證明被告乙○○、丙○○、丁○○犯罪，原應為無罪之諭知，惟被告乙○○、丙○○及丁○○所涉毀損部分，與前開毀損罪論罪科刑部分，為實質上一罪之關係；被告丁○○此部分所涉竊盜部分，與其前開論罪之無故侵入他人建築物罪為結合竊盜及無故侵入他人建築物加重竊盜事實之一部減縮；被告乙○○及丙○○此部分所涉加重竊盜罪，並無「毀越門扇或安全設備窗戶」加重條件之情形，亦因被告丁○○此部分未構成竊盜罪而無「結夥三人」加重條件之適用，而與前揭竊盜罪論罪科刑部分為實質上一罪之關係（最高法院76年度台上字第3291號判決意旨參照），爰均不另為無罪之諭知，併此敘明。
五、原審因認被告3人上開犯行（除被告乙○○殺人部分應撤銷改判，詳如後述外），事證明確，而依刑法第28條、第306條、第321條第1項第1款、第2款、第3款、第354條、第47條第1項，刑法施行法第1條之1（原審判決漏載，應予補充）規定而為論處，並審酌被告3人均前科累累，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽，素行不佳，正值壯年卻不知靠己力以正當管道獲取生活所需而共謀竊取他人財物，雖其中部分行為僅構成無故侵入他人建築物、毀損之輕罪，惟其動機乃為竊盜，係因被害人尚未物色財物之際即遭被害人及時發覺而適時阻止惡行，又唯恐遭人發覺，並再度闖入吉億公司，被告乙○○、丙○○並將監視器電腦主機竊取，顯見其等並非駑頓之徒，竟不知善用其等智慧而為非作歹，惡性非輕，惟念及被告乙○○、丙○○及丁○○就無故侵入他人建築物罪、毀損罪；被告乙○○、丙○○就加重竊盜罪部分均坦承犯行，態度尚稱良好，併財物損失價值、犯罪動機、手段等一切情狀，分別就被告乙○○侵入建築物罪部分，量處有期徒刑4月，毀損罪部分，量處有期徒刑4月，加重竊盜罪部分，量處有期徒刑1年；就被告丙○○侵入建築物罪部分，量處有期徒刑3月，毀損罪部分，量處有期徒刑3月，加重竊盜罪部分，量處有期徒刑10月；就被告丁○○第
1次侵入建築物罪部分，量處有期徒刑3月，毀損罪部分，量處有期徒刑3月，第2次侵入建築物罪部分，量處有期徒刑3月，並就被告丙○○、丁○○2人上開數罪併罰部分，依刑法第51條第5款規定，分別定應執行刑為1年2月及7月，以資懲處。又說明公訴人就被告丙○○竊盜罪部分具體求刑有期徒刑3年6月，而斟酌前開各情認尚嫌過重；再說明公訴人雖以被告丙○○有多次竊盜之前科，正值壯年，不思以正當方法賺取金錢，冀圖不勞而獲，且不思改過遷善，隨即再犯，被告丙○○有竊盜案件在臺灣臺北地方法院檢察署偵查中，顯見有不勞而獲之犯罪習慣，並有再犯之虞，僅藉刑之執行實不足以徹底根絕惡性而有另謀處遇之道，方足使其規過遷善之必要等情，另請求法院依竊盜犯贓物犯保安處分條例第3條第1項之規定，併予諭知應於刑之執行前令入勞動場所強制工作，以資懲儆等語。惟按保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度。我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，係在維持行為責任之刑罰原則下，為協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的。是保安處分中之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。保安處分之措施亦含社會隔離、拘束身體自由之性質，其限制人民之權利，實與刑罰同，本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性，及對於行為人未來行為之期待性相當。刑法第90條及竊盜犯贓物犯保安處分條例第3條第1項關於強制工作之規定，均係本於上開意旨制定，而由法院視個案中行為人之危險性格，依職權決定應否交付強制工作，以達保安處分之特別預防之目的（司法院大法官會議釋字第471號解釋參照）。經查，本件被告丙○○於75年間曾有竊盜前科，經臺灣高等法院以77年重上更㈢字第89號案件，判處有期徒刑1年9月、於78年間因竊盜案件，經臺灣臺南地方法院以79年度訴字第62號案件，判處有期徒刑1年、於83年間因竊盜案件，臺灣高等法院臺中分院以96年度重上更㈦字第28號案件，判處有期徒刑4年10月、於88年間因竊盜案件，經臺灣高等法院臺南分院以88年度上易字第1616號案件，判處有期徒刑1年2月之前科，並於96年間另有二竊盜罪分別經臺灣基隆地方法院檢察署、臺灣臺北地方法院檢察署（已移轉臺灣高雄地方法院檢察署）偵查中，有臺灣高等法院被告前案紀錄表
1份在卷可佐，惟被告丙○○在96年前最近1次之竊盜前科為88年間，距本案已近8年，其於原審移審訊問時雖亦坦承前開二地檢署偵辦中之竊盜案件（見原審卷第49頁)，惟供稱係因母親做氣切住院、妻子罹肺癌，其賺取之金錢不敷花用始作案等語（見同頁），是尚難遽認被告丙○○已有犯罪之習慣，或因遊蕩或懶惰成習而犯罪。綜上，應認上開對被告丙○○宣告徒刑即足以收矯治之效，尚無另行宣告令其入勞動處所強制工作之保安處分之必要；又說明被告丁○○並未因竊盜罪論罪科刑，公訴人就被告丁○○竊盜罪具體求刑及請求法院宣告令其入勞動處所強制工作之保安處部分，尚有未恰。末又說明被告丙○○用以毀損之一字型螺絲起子，雖為共犯丁○○所有，且為供犯罪所用之物，惟已棄置於曾文溪內，已據被告丁○○供稱在卷，堪認業已滅失，爰不為沒收之宣告；至於被告丙○○持以進入竊盜監視器電腦主機之一字型螺絲起子，為涉此部分犯罪之被告丁○○所有，且已遭被告丁○○棄置於曾文溪內，堪認滅失無誤，亦不為沒收之宣告。其上開部分之認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適，檢察官依告訴人之請求，而提起上訴認上開部分原審之量刑過輕，而指摘原審判決該部分不當，並無理由；被告丙○○就毀損及加重竊盜罪部分，亦認原審量刑過重，而提起上訴，指摘原審判決該部分不當，亦無理由，而應由本院將上開上訴部分予以駁回。
六、原審就被告乙○○被訴殺人罪部分，亦認事證明確，而予以論科，固非無見；惟查：⑴原審判決理由三、部分，已說明被告乙○○所犯殺人罪部分，亦構成累犯（見原審判決第15-16頁），然於該罪主文部分，則漏載累犯，而有未合；⑵又被告乙○○雖因行竊遭被害人發覺後，對欲逮捕其但素無仇怨之被害人痛下毒手，且手段殘暴，造成被害人死亡，使死者家屬內心難以撫平傷痛，嚴重危害社會安全而惡性重大，但被告乙○○於行為後，與丙○○及丁○○有共同報案，欲對被害人施救之舉止，足見被告乙○○於犯後，已有悔意，原審量刑未審酌被告乙○○此部分之犯後態度而為量處，亦有未合。檢察官就此部分依告訴人之請求，提起上訴，認原審量刑過輕，而指摘原審判決不當，及被告乙○○否認有殺人故意，而仍執前詞提起上訴，指摘原審判決不當，雖均無理由，但原審判決此部分既有上開違誤，自仍應由本院將此部分及其定執行部分均撤銷改判。審酌被告乙○○於欲行竊遭發覺後，對於素無恩怨70餘歲之被害人逮捕行為不滿竟痛下毒手，持鐵撬毆擊被害人頭部左側，手段殘暴，並造成被害人死亡，完全不顧他人之生命價值，造成死者家屬內心難以撫平之傷痛，亦嚴重危害社會之安全，惡性甚重，惟行為後，與丙○○及丁○○有共同報案，欲對被害人施救之舉止，足見其於犯後，尚有悔意等，及其他一切情狀，就此部分量處被告乙○○有期徒刑20年，並依其犯罪之性質，認有褫奪公權之必要，而宣告褫奪公權10年，並就該有期徒刑部分，與上開駁回上訴部分所處之有期徒刑4月、4月及1年部分，定其應執行為21年，以示懲儆。而被告乙○○用以殺人之鐵撬一支係被告丙○○所有，並非被告乙○○所有，且已遭被告丁○○棄置於曾文溪內，堪認滅失無誤，爰不為沒收之宣告，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，刑法第271條第1項、第47條第1項、第37條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官李門騫到庭執行職務。
中華民國97年7月23日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官孫啟強法官邱明弘以上正本證明與原本無異。
檢察官及被告乙○○就殺人罪部分，如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
其他部分均不得上訴。
中華民國97年7月23日
書記官曾允志附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。
中華民國刑法第306條無故侵入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦者，處1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
無故隱匿其內，或受退去之要求而仍留滯者，亦同。
中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第354條毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。