裁判字號：臺灣高雄地方法院100年易字第250號刑事判決
裁判日期：民國100年04月15日
裁判案由：竊盜
臺灣高雄地方法院刑事判決100年度易字第250號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告牛美玉上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第34784號），本院判決如下：
主文牛美玉犯竊盜罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、牛美玉於民國99年11月6日17時15分許（起訴書誤載17時25分），在位於高雄市○○區○○○路○○○號自由黃昏市場之「尚青蔬果專家」攤商第二排區域處，竟意圖為自己不法所有，趁市場購物人潮眾多且攤商店員不注意之際，於尚未結帳前，先將該攤商所有之洋菇7盒（價值共計新臺幣280元）置入印有「尚青蔬果專家」之該攤商為客戶準備結帳之塑膠購物袋中，再將該攤商所提供之菜籃放回入口處，而竊取上開洋菇7盒得手，隨即前往隔壁水果攤位選購橘子，因形跡詭異，為在場之攤商店員 古鳳喜 發覺，始報警當場查獲。
二、案經高雄市政府警察局左營分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序部分（證據能力之審查）
一、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定（即刑事訴訟法第15
9條第1項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力。如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據。此時，當以其於審判中之陳述作為證據。本件被告牛美玉認證人古鳳喜於警詢中所為之陳述，無證據能力（見本院審易卷第12頁第7行至第8行），且因證人古鳳喜前開警詢中之陳述，核與審判中之證述均大致相符，是依前開說明，證人古鳳喜於警詢中之陳述，就被告而言，並無傳聞證據例外之情形，應無證據能力。此時，當以證人古鳳喜於審判中之證述作為證據。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件所援引之以下各項證據（詳後述），其中屬於傳聞證據部分，因被告均同意有證據能力；檢察官均表示無意見，未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院審易卷第12頁第9行，本院易字卷第14頁倒數第10行至第15頁第16行），本院審酌該等證據作成時之狀況，並無違法取證之情事，且無不宜作為證據之情形，依前開說明，爰認均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分
一、訊據被告牛美玉否認有何竊盜之犯行，辯稱：無竊盜之意思，將洋菇7盒放入購物袋，並非不要結帳，只是走到旁邊的水果攤，將籃子放在攤位出口處，不知道這樣會引起誤會等語。經查：
（一）被告於99年11月6日17時15分許，在位於高雄市○○區○○○路○○○號自由黃昏市場之「尚青蔬果專家」攤商第二排區域處，先將該攤商所有之洋菇7盒（價值共計280元）置入印有「尚青蔬果專家」之該攤商為客戶準備結帳之塑膠購物袋中，再將該攤商所提供之菜籃放回入口處，尚未結帳前，即前往隔壁水果攤位選購橘子，為在場之攤商店員古鳳喜發覺後當場報警處理等情，業據被告坦白承認（本院易字卷第16頁第11行至第15行）。核與證人即「尚青蔬果專家」之攤商店員古鳳喜於本院審理時之證述情節（本院易字卷第12頁第13行以下，第13頁第6行至第14行，第13頁背面倒數第10行至第14頁第19行）相符。此外，並有高雄市政府警察局左營分局扣押筆錄、扣押物品收據/無應扣押之物證明書、扣押物品目錄表、文自派出所贓物認領保管單、現場查獲照片等（警卷第15頁至第22頁）在卷足憑。此部分事實，堪以認定。
（二）證人古鳳喜於本院審理時證稱：當天看到被告拿了6、7盒洋菇，被告行為很像是要偷東西，走來走去，被告走的時候，伊說小姐你的東西沒有結帳，被告說沒有，後來被告就跟伊吵，剛好有一個警察在菜市場巡邏，就由警察帶被告到派出所了。一般顧客會拿我們提供的菜籃，要買東西的話，先將東西放在菜籃裡，再去結帳，結帳後，我們就會提供寫有我們店名的袋子給客人放結完帳的東西，但是被告沒有結帳，把籃子放回入口處，就直接將物品放入袋子裡面（本院易字卷第12頁第10行以下、背面第13行至第21行、第14頁第15行至第20行）等語。衡諸上開證人證述及一般傳統市場或超級市場之交易習慣，店家均會提供選購商品用之籃子予顧客，方便顧客於結帳前，先將欲購買之物品暫放於籃子內，待選購完畢，一併提至結帳櫃臺結帳，商家再提供購物袋給顧客裝放購買之物品，或裝放至顧客所自備之購物袋內，以完成購買之程序。然觀之上開證述及證據，被告於結帳前，即先將洋菇7盒放置於印有「尚青蔬果專家」之該攤商為客戶準備之塑膠購物袋中，且將攤商提供之菜籃放回入口處，並前往隔壁之水果攤，實與一般交易習慣有違，且亦因此一異常形跡才引起攤商店員之注意。若被告真有意於結帳前，先至隔壁水果攤選購水果，應係將洋菇7盒先放置於「尚青蔬果專家」之攤位，而非將該物品先放置於該攤商為客戶準備之塑膠購物袋中，尚未結帳，即提往隔壁水果攤。因此，本院認被告上開行為確係出於竊盜之犯意，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
（三）另被告雖請求調閱監視錄影帶，然其將該攤商所有之洋菇
7盒置入該攤商為客戶準備結帳之塑膠購物袋中，再將該攤商所提供之菜籃放回入口處，尚未結帳前，即前往隔壁水果攤位選購橘子等情，已有上開證據可資證明，情形已臻明確，本院認無調閱監視錄影帶之必要，附此敘明。
二、核被告所為，係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪。爰審酌被告不思以正當途徑獲取財物，率爾竊取他人財物，存有僥倖之心，所為實不足取，且前亦曾犯竊盜罪，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，及被告之竊取手段、所生損害等一切具體情狀，量處如主文所示之刑，並衡酌上開情狀諭知如主文所示易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第320條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官張志杰到庭執行職務。
中華民國100年4月15日
刑事第四庭審判長法官方百正
法官謝文嵐法官郭任昇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年4月15日
書記官葉玉芬附錄本判決論罪之法條：
中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。