裁判字號：臺灣高雄地方法院89年國簡上字第1號民事判決
裁判日期：民國89年06月01日
裁判案由：損害賠償
臺灣高雄地方法院民事判決八十九年度國簡上字第一號
上訴人乙○○被上訴人空軍總司令部設台北巿仁愛路三段五五號法定代理人甲○○訴訟代理人 趙志明
胡俊佑 右當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年一月十三日本院岡山簡易庭八十八年度岡國簡字第二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）十三萬一千三百七十元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決書所載相同茲予引用外，補稱：
（一）上訴人於民國八十三年四月十二日奉被上訴人（８３）樽弦字第０二六三０號令調空軍機械學校少校教官職；空軍機械學校於八十四年八月九日以（８４）授權字第二六三七號令將上訴人調升中校教官職，旋因被上訴人以該人事命令違反該部（８４）伸造字第四三八０號令頒之『國軍各軍事院校校尉級軍官經管輪調作業程序』為由，以電話紀錄要求空軍機械學校『自行撤銷重新辦理或由空總部自行簽辦撤銷並檢討失職人員』，該校遂於同年月二十一日以（８４）授權字第二七五四號令註銷上訴人調職案。按原處分係依據被上訴人（８４）伸造字第四三八０號令頒之作業程序而註銷上訴人調職人令，惟該作業程序適用對象應屬「初調任」教官職務及不同地區「輪調」人員，上訴人於八十三年四月十六日已奉令調職空軍機械學校教官，並非「初調任」教官，且非屬「輪調」，並不適用前開作業規定，被上訴人前開行政處分顯係違法及過失侵害上訴人權利。上訴人復於八十六年八月中旬經空軍航空技術學校人評會審以績序排第一名、考績甲上通過而同意調升中校教官職，並於八十六年七月六日以
（８６）摯桐字第三三三０號呈請被上訴人核准，惟被上訴人仍認上訴人後參班（進修教育）績序未達前二分之一為由，竟於同年八月中旬再次註銷該調升案，致上訴人權利受損，上訴人係以第二次即八十六年八月間權利受侵害之事實請求國家賠償，經被上訴人拒絕後而提起本件訴訟，請求判命被上訴人賠償上訴人八十六年、八十七年及八十八年度薪俸所得，由少校十二級與中校十級十一級之本俸及專業加給之薪俸差額十三萬一千三百七十元，並加給自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
（二）上訴人於八十四年權益受損害時，身為軍人並以服從為天職，在善意及不知之情況下，至今提出損害賠償並未逾國家賠償法第八條第一項規定之五年時效，被上訴人未予查明即拒絕賠償，顯有違誤。又被上訴人對上訴人所為的註銷升遷處分，所依據者係被上訴人人事署中校 林萍 於八十四年八月十四日及八十六年八月初之電話紀錄，如此薄弱之法令，要件更是抽象不明。該案被註銷之結果，上訴人將於八十八年十二月中旬退伍（限階退伍），此與將上訴人免職處分有何不同？而被上訴人於八十四年六月十二日以（８４）伸造字第四三八０號令頒之『國軍各軍事院校校尉級軍官經管輪調作業程序』，顯然違背陸海空軍軍官士官任職條例施行細則第五條第三項、第八條、第十一條、第十四條、第五十五條至五十八條、第六十一條第三項、第八十條、第八十二及第八十五條之規定（上訴人均符合前開施行細則之規定），該施行細既未無進修教育（後參班）未達前二分之一不能調佔高缺之規定，則被上訴人所頒之作業程序即違反中央法規標準法第十一條之規定。該細則第五條第二項有明文規定進修教育未達二分之一者，同意調佔高缺之規定，被告承認知法犯法有過失不法行為，依民法第一百八十四條及一百八十六條應屬於侵權行為。而國軍事學校各班基礎教育時間折算退除年資，依國防部人次室八十八年九月二十九日（８８）易晨二二一八五號函，明確認定於八十七年六月五日以後退伍之軍士官，在學校受訓課程時間併計算退除年資。被上訴人之（８４）伸造字第四三八０號令頒之前開作業程序，並無明確認定於何年何月實施，突於八十四年八月二十一日由被上訴人人事署電話通知就立刻執行，並無法源根據，此種註銷已是上訴人所受的嚴厲處分，顯然被上訴人針對上訴人有差別待遇，行政機關制訂法規或適用法規均不得溯及既往發生效力，致嚴重損害上訴人之依憲法或法律所賦予的合法權益。況八十三年六月至今，空軍機械學校及空軍航空技術學校仍有許多任職少、中校教官者，其中八十四年六月少校教官鍾東光及八十五年七月少校教官王紹新兩人，學經歷亦不符合被上訴人（８４）伸造字第四三八０號令頒前開輪調作業程序之二、三、四、五及七項之規定，卻已調升中、上校教官職務，顯然被上訴人之決定有濫用行政權於執行職務之不法行為，顯係對上訴人之差別待遇，已違反行政程序法第六條之禁止差別待遇原則，上開註銷上訴人調升案之行政處分即屬違法。
（三）又上訴人因此曾向被上訴人機關請求調處國家賠償事宜，經被告機關空軍總部軍法處（八八）七月七日遏城字第一一一九號書函，拒絕賠償處分，原告始依法提出本件請求國家賠償之訴訟理由如下：
１、上訴人請求按國家賠償法第八條第一項規定：「賠償請求權，自請求權人知有損害時起，因二年不行使而消滅，自損害發生時起，逾五年者亦同」。卷查上訴人案發時八十六年八月，知道權利有損失時，於同年九月，並於八十八年五月七日向國防部訴願委員會提起國家賠償，在時效上並未違反前開之規定，被上訴人空軍總部在答覆原告時，均未查明屬實，就拒絕賠償，顯有違法，自難令人甘服。
２、按國家賠償法第二條之規定：「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受侵害者亦同。」
３、上訴人向台灣高雄地方法院簡易庭於八十八年七月二十三日，以（八八）年度岡國簡字第二號，提起民事訴訟之訴主張因該行政處分而受有薪俸差額損害，由上訴人提供薪俸資料可確定被上訴人之行政處分顯然有違法或不當，原審以上訴人所曾陳述及所提證據，以無庸再予審查為由，駁回被上訴人之訴，被上訴人不服，提起上訴聲明之理由：（１）判決理由與主文顯有矛盾。（２）依法律或規定行政機關有迴避或推託之嫌。（３）被上訴人發覺有違法時，未斟酌上訴人之重要證物。（４）顯然被上訴人空軍總部有違反國賠法第二條之規定，因故意或過失不法行為，原告個人權益遭受損害。
（四）被上訴人以行政命令違反該部八四伸造字第四三八０號，上訴人之升遷處分註銷，而註銷之結果八十八年十二月中旬限階級退伍，將與上訴人免職處分有何不同？被上訴人前開作業程序並無明確認定何年何月實施，突於八十四年八月二十一日由被上訴人人事署電話通知就立刻執行，並無法源依據，顯然對上訴人有差別待遇。原審未看上訴人實際上之成績，八十四年及八十六年我兩次被註銷該調升案，使我權利受損。
（五）『國軍各軍事院校校、尉級軍官經管輪調作業程序』是單行規章，與『陸海空軍軍官士官任職條例暨施行細則」之規定不得抵觸，被上訴人認該條例第五條第二項明文規定進修教育（後參班）未達前二分之一是可以調佔高缺之規定，顯然知法犯法有過失不法行為。惟於同條例第八十三、八十四條之法源依據過於抽象且太薄弱；顯有獨獨針對上訴人一人而設，被上訴人所述顯違公平原則。該『輪調作業程序』於八十四年六月令頒，上訴人曾於七十七年四月受進修教育，顯然被上訴人針對上訴人有特殊限制之差別待遇及公平原則。且上訴人非該作業程序適用之人員，故被上訴人之行政處分顯係違法及過失侵害。上訴人所提鍾東光及王紹新少校之學經歷不符合前開輪調作業程序卻仍能調佔中校職缺，經查鍾東光少校係八十四年七月發佈調佔中校職缺，確有施行細則及作業程序之規定，為何其不受該作業規定之拘束，而原告竟要受該作業規定之拘束，公理何在？另王紹新少校於八十五年程序生效後始佔中校職，是前空機校校長保薦調佔，並無法源依據，被上訴人應提供校長保薦王紹新少校之文號及相關資料。依任職條例施行細則之規定，中校（含）級以下人令發佈，僅由單位（少將以上可發布中校職缺）發布即生效力，而副知被上訴人即可。設空機校校長保薦王紹新少校屬實，而上訴人於八十四年八月九日以（８４）授權字第二六三七號令，亦奉空軍機械學校校長核准調升中校教官職缺，被上訴人加以註銷，顯然違背法律之規範。八十四年六月至八十九年三月間學經歷不符合空軍總部及規定，卻能昇中校及上校，顯示行政機關有濫用行政權於執行職務不法行為。被上訴人對鍾東光及王紹新少校應作為而不作為，針對上訴人不應作為而作為，即屬違法，被上訴人並認僅係承辦人員一時之行政疏失，以上註銷原告調升案之行為，顯屬違法行為，在法律上應屬於侵權行為，仍要負其責任，依據民法第一百八十四條、第一百八十六條規定，應對上訴人之權利即工作權和權益所受損害負賠償責任。
三、證據：援用原審之立証方法，另提出被上訴人八十三年四月十三日（８３）樽弦０二六三０號令、空軍機械學校八十四年八月九日（８４）授權字第二六三七號令、空軍機械學校八十四年八月二十一日（８４）授權字第二七五四號令、空軍機械學校八十六年七月十六日（８６）摯桐字第三三三０號、被上訴人八十四年六月十二日（８４）造伸四三八０號令、上訴人訴願案之審查意見、被上訴人八十五年七月二十五日（８５）造伸六三一二號令、被上訴人八十八年國賠字第三號拒絕賠償理由書、空軍航空技術學校八十五年至八十八年令發調職案未按作業規定辦理人員名冊、空軍總司令部軍法處（八八）七月七日遏城字第一一一九號書函及國家賠償金額之計算表影本各一份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：除與原審判決書所載著相同茲予引用外，補稱：
（一）按空軍航空技術學校為被上訴人下屬單位，就該校之人事案僅具建議權，並無核准權，而人事核准權係由被上訴人控管，該校須將人事案呈報被告核准後，始得生效。本件自始即因被上訴人認上訴人未符合「國軍各軍事院校校尉級軍官經管輪調作業程序」規定，乃飭令航空技術學校註銷上訴人之中校調升案，該校係依被上訴人之令辦理，既無權核准，則何來侵權行為？查該作業程序，係國防部依據陸海空軍軍官士官任職條例第八十三條、第八十四條之規定所制定，非無法源依據，且被上訴人係依據上級機關及法令從事公務，在該法尚未失效前，自應有其效力，不容置疑。否則應先確認該法令為無效後方得論證。
（二）依國家賠償法第八條第一項：賠償請求權，自請求人知有損害時起，因二年間不行使消滅；自損害發生起，逾五年者亦同之規定，上訴人於八十四年八月九日經空軍機械學校（係八十五年五月十五日由空軍機械、通信二校併編成立）以（８４）授權字第二六三七號令調占中校教官職缺，惟同年即經被上訴人以上訴人不符被上訴人令頒「國軍各軍事院校校尉級軍官經管輪調作業程序」中「有關基礎及進修教育班次畢業者，績序須在前二分之一」之規定（上訴人之空軍機校後勤參謀官班成績比序為５９＼６０）而不予同意，並經該校依被上訴人飭令於八十四年八月二十一日以（８４）授權字第二七五四號令註銷前揭調職命令，上訴人如認其權利遭侵害，自應於八十六年八月二十一日前為請求，上訴人遲至八十七年始向訴願委員會請求國家賠償，依國家賠償法第八條第一項、訴願法第九條第一項之規定，判決訴願駁回，上訴人另於八十八年復向行政院提起再訴願，經該院以同一事由駁回其再訴願確定。
（三）至上訴人於八十六年八月中旬雖經空軍航空技術學校人評會審同意調升中校教官職務，並於八十六年七月六日以（８６）摯桐字第三三三０號呈請被上訴人核准，惟被上訴人仍認上訴人後參班績序未達前二分之一為由，飭令航空技術學校緩議，並俟機檢討調整職務，而空軍校級軍官之職缺，為因應國軍精實案，自八十五年十一月至今，均由被上訴人管制中，故校官調缺應經被上訴人核准後始生效力，該案既未經生效，又何來侵害上訴人之權益，自不符合國家賠償之要件，應予拒絕賠償。
（五）上訴人於八十四年權利受損時，豈無自覺？其從軍十餘載，且該撤職之行政處分對上訴人影響甚大，即年限屆退、薪餉短缺，如此重大，豈可謂善意及不知？而「國軍各軍事院校校、尉級軍官經管輪調作業程序」，係依「陸海空軍軍官士官任職條例暨施行細則」，並以律定國軍各軍事院校校、尉級軍官經管輪調作業流程，提昇院校教學及管理人員素質，培養幹部完整經歷，以暢通人事管道為目的而制定。該條例中雖未規定進修教育（後參班）未達前二分之一不能調佔高缺，惟同條例第八十三條、第八十四條均賦予各官科、職類經歷管理掌理單位負責策定經歷發展之準據，此即「國軍各軍事院校校、尉級軍官經管輪調作業程序」之法源依據，不知上訴人何以認為無效。且該作業程序對國軍各軍事院校均適用，並非獨對一人而設，上訴人所述顯失公允。之前空軍機校
（８４）授權字第二六三四、二六三五、二六三六、二六三七號令核定 汪文鈞 中校等十六員調職案，經被上訴人審查發現該等調職案均有部份人員不符「國軍軍事院校校、尉級軍官經管輪調作業程序」調任標準，且係職缺管制期間，應報被告審核，機校未依規定辦理，總部遂於八十四年八月二十二日以（８４）造伸字第六七七一號令予以註銷，重新檢討；另航空技術學校復於八十六年七月十六日以（８６）摯桐字第三三三０號呈報 鍾勤誠 等三員任免調遷建議表，惟其中 許伯涵 中校及曾壁海少校二員後參班績序未達前二分之一，不符調任資格，經被上訴人飭緩議並俟機檢討調整職務，該二次註銷均有正式行文，非如上訴人所稱僅依電話紀錄即予註銷其晉升案。至上訴人以鍾東光少校及王紹新少校二人之學經歷不符合前開輪調作業程序，卻仍能佔中校職缺，認被上訴人違反行政程序法第六條之禁止差別待遇原則，惟鍾東光係於該作業程序生效前即已由空軍機械學校調佔高階，並不受該作業之拘束；另王紹新少校則於程序生效後始佔高階，係當時機、通校合併（八十五年八月一日）前，因平階調整後，尚餘中校教官乙員，為消化學校編餘人員，由前機校校長保薦調佔中校教官。況當時校級職缺尚未配合精實案之執行而由總部控管，僅由單位（少將以上可發布中校職缺）發布即生效力，及副知總部即可（惟被上訴人如認該晉升案有不符合規定之情事，仍可令飭註銷），王紹新之學經歷確不符規定，被上訴人依程序作業規定自應予以註銷，惟此僅係承辦人員之行政疏失，不屬國家賠償法第二條第二項之規定範圍，僅構成行政處分之事由。
（六）空軍航空機械學校是空軍總部之下屬單位，對該校之人事案只有建議權而沒有核准權，是上訴人未符合校尉級軍官經管輪調作業程序，所以該案既未生效，並未侵害上訴人之權益，不符合國家賠償法之要件，被上訴人拒絕賠償。
（七）上訴人於七十八年之進修班（後勤參謀官班）成績為５９＼６０，前述經管作業程序係於八十四年五月十五日頒佈，但上訴人於八十四年八月之中校教官調升案，經被上訴人撤銷後，以明知其無法調升中校之原因為進修之成績未達前１＼２，如其有繼續發展之意，自應透過其他方式取得同等之資格，調整歷練參謀職或回部隊任職，自可獲得晉升之機會，而上訴人均無意願深造或歷練他職，而自行造成無法調佔中校之事實（教官可支領加給，不超工時）。上訴人原可再受訓升遷而未為。查前開作業程序之目的系在律定國軍各軍事院校校、尉級軍官經管輪調作業流程，提升院校教學及管理人員素質，培養幹部完整經歷，以暢通人事管道。並非限制人員昇遷，況身為教職，自當在進修方面具一定水準方得為之，否則恐無法適任，故定此程序。豈可因本身為符合規定，而認該程序違法而不具法律效力。
（八）.上訴人於八十六年八月中旬復經經空軍航空技術學校人評會審以績序排第一
名、考績甲上通過而同意調升中校教官職，並呈請被上訴人核准，惟被上訴人以上訴人後參班（進修教育）績序未達前二分之一為由，致上訴人受侵害之事實請求國家賠償，按侵權行為係以侵害以造成當事人權益受損為前提，本案依規定自八十五年十一月起，校級軍官之職缺應經被上訴人之核准後始生效力，而本案僅由具建議權之空軍航技人評會通過，並不當然具有效力，故於尚未發生效力前即經被上訴人撤銷，又何來侵權行為之說。末查本件請求案，上訴人係主張八十六年之調升案受有薪俸差額損害，惟本次之行政處分既未經糾正及撤銷，依法仍具有實質之拘束力、確定力及執行力，自無請求國家賠償之理，爰請駁回上訴。
三、證據：援用原審之立證方法為證。理由
一、上訴人起訴主張：八十六年八月中旬上訴人經空軍航空技術學校人評會審以績序排第一名、考績甲上通過而同意調升中校教官職，並於八十六年七月六日以（８６）摯桐字第三三三０號呈請被上訴人核准，惟被上訴人以上訴人後參班（進修教育）績序未達前二分之一為由，竟於同年八月中旬註銷該調升案，上訴人以此權利受侵害之事實請求國家賠償，經被上訴人拒絕後，爰依國家賠償法第二條第二項起訴請求判命被上訴人賠償上訴人八十六年、八十七年及八十八年度少校至中校本俸及專業加給之薪俸差額共十三萬一千三百七十元，並加給自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定利息等語。
二、被上訴人則以：空軍航空技術學校為被上訴人下屬單位，就該校之人事案僅具建議權，並無核准權，而人事核准權係由被上訴人控管，該校須將人事案呈報被上訴人核准後，始得生效。被上訴人認上訴人未符合「國軍各軍事院校校尉級軍官經管輪調作業程序」規定，飭令空軍航空技術學校註銷上訴人之中校調升案，並俟機檢討調整職務，而空軍校級軍官之職缺，為因應國軍精實案，自八十五年十一月至今，均由被上訴人管制中，故校官調缺應經被上訴人核准後始生效力，該案既未經生效，並未侵害上訴人之權益，不符合國家賠償之要件，應予拒絕賠償等語資為抗辯。
三、按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同，國家賠償法第二條第二項定有明文。
四、上訴人主張八十六年八月中旬上訴人經空軍航空技術學校人評會審以績序排第一名、考績甲上通過而同意調升中校教官職，並於八十六年七月六日以（８６）摯桐字第三三三０號呈請被上訴人核准，惟被上訴人以上訴人後參班（進修教育）績序未達前二分之一為由，於同年八月中旬註銷該調升案之事實，固據提出被上訴人八十三年四月十三日（８３）樽弦０二六三０號令、空軍機械學校八十四年八月九日（８４）授權字第二六三七號令、空軍機械學校八十四年八月二十一日
（８４）授權字第二七五四號令、被上訴人八十四年六月十二日（８４）造伸四三八０號令、上訴人訴願案之審查意見、被上訴人八十五年七月二十五日（８５）造伸六三一二號令、被上訴人八十八年國賠字第三號拒絕賠償理由書上訴人提起國家賠償之證明、賠償金額計算表、空軍航空技術學校八十八年十月十八日（８８）實案字第五五七二號令、國防部八十七鎔鉑字第一二七二九號訴願決定書、行政院台八十八訴字第七六一二號決定書、空軍航空技術學校八十五年至八十八年令發調職案未按作業規定辦理人員名冊影本各一份為證，且為被上訴人所不爭執，此部分事實堪信為真實。惟上訴人另主張伊權利因而遭受侵害，爰依國家賠償法之規定請求損害賠償等情，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞為辯。茲本院就上訴人所提出之前開主張審酌如下：
（一）經查本件空軍航空技術學校係空軍總部之下屬單位，對該校之人事案僅有建議權而無核准權，是被上訴人認上訴人未符合校尉級軍官經管輪調作業程序，而註銷上訴人之調升案，即該調升案應尚未生效，則上訴人自始尚未確實升任中校教官乙職甚明，申言之，上訴人於被上訴人註銷該調升案之行為後仍繼續任原職，則被上訴人註銷上訴人調升案之行為並未侵害上訴人之工作權，亦未侵害上訴人之其他『既得』之權利，即不符合國家賠償法第二條第二項中之侵害人民之「權利」之要件。
（二）次查「國軍各軍事院校校尉級軍官經管輪調作業程序」規定係國防部依據陸海空軍軍官士官任職條例第八十三條、第八十四條之規定所制定，尚非無法源之依據，是國防部依據立法授權制訂上揭「國軍各軍事院校校尉級軍官經管輪調作業程序」，有其合法之行政裁量權源，是其依實際之人事行政管理目的而作相當之規定，亦符合授權範圍內並無裁量違法之情形，尚難遽以認定上開「國軍各軍事院校校尉級軍官經管輪調作業程序」為違反法律，進而被上訴人依據上開「國軍各軍事院校校尉級軍官經管輪調作業程序」之規定，認上訴人之空軍機校後勤參謀官班成績比序為５９＼６０，並不符被上訴人令頒「國軍各軍事院校校尉級軍官經管輪調作業程序」中「有關基礎及進修教育班次畢業者，績序須在前二分之一」之規定，不予核准而註銷上訴人調升案之行為，係屬依據法令之行為，尚難遽以認定為「不法」之行為，亦難認為有何怠於行使職務之行為，此與國家賠償法第二條第二項所規定公務員「不法」侵害人民之自由或權利，或怠於行使職務，致人民自由或權利遭受損害之情形，尚屬有間。
五、綜上所述，被上訴人前開註銷上訴人調升案之行為既未侵害上訴人之任何權利，亦無不法之情事，則上訴人依國家賠償法第二條第二項請求判命被上訴人賠償上訴人八十六年、八十七年及八十八年度薪俸所得，由少校十二級與中校十級十一級之本俸及專業加給之薪俸差額十三萬一千三百七十元，並加給自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，核屬無據。原審為上訴人敗訴之判決，其理由雖有未合，惟判決結果一致，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述及所提證據，毋庸再予審酌，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年六月一日
臺灣高雄地方法院民事第六庭~B審判長法官陳明富~B法官吳文婷~B法官吳進寶右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國八十九年六月一日~B法院書記官劉佳娟