裁判字號：最高法院89年台上字第1288號民事判決
裁判日期：民國89年06月02日
裁判案由：給付設計費
最高法院民事判決八十九年度台上字第一二八八號
上訴人天一工程顧問社即 黃朝強 上訴人屏東縣政府右一人法定代理人 蘇嘉全 訴訟代理人 孔福平 律師右當事人間請求給付設計費事件，兩造對於中華民國八十八年二月二十六日台灣高等法院高雄分院第二審判決（八十六年度上字第四九三號），各自提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件上訴人天一工程顧問社主張：兩造於民國八十二年五月十七日簽訂委託設計契約，上訴人屏東縣政府委託伊辦理屏東縣沿山公路排水及路面改善工程（下稱系爭工程）之規劃設計，並約定按實際興建結算工程費（包括施工費及材料費）之百分之二‧三計算設計費，伊已依約完成設計書圖交付對造上訴人，對造上訴人應給付伊設計費新台幣（下同）四百零五萬一千元，竟以審核機關台灣省公路局未予審核為由拒付，亦拒絕自行審查，顯以不正當方法阻止付款條件成就，依民法第一百零一條第一項規定，應視為條件已成就等情，爰依民法第五百零五條之規定，求為命對造上訴人如數給付，並加付法定遲延利息之判決（第一審為屏東縣政府敗訴之判決，屏東縣政府提起第二審上訴。原審將第一審所命屏東縣政府給付金額超過一百三十五萬零三百八十七元本息部分之判決廢棄，改判駁回天一工程顧問社該部分在第一審之訴，並駁回屏東縣政府之其餘上訴。兩造就其敗訴部分，各自提起第三審上訴）。
上訴人屏東縣政府則以：系爭工程之工程費計二億零三百六十一萬六千元，依規定應送台灣省政府審核後，方可發包施工，伊無權自行審核，且於訂約時，已將相關規定告知對造上訴人，並約定於預算書圖送審完成時，始給付百分之五十設計費，惟台灣省政府未予審核，無撥款補助，致該工程未能發包興建，無所謂工程費之結算，並無停止、廢止之情形，亦非以不正當之方法阻止付款條件之成就。兩造所約定付款之停止條件既未成就，對造上訴人請求給付設計費，即屬無據等語，資為抗辯。茲天一工程顧問社已依假執行程序，執行受領四百零五萬一千元及其利息，依民事訴訟法第三百九十五條第二項規定，併求為命天一工程顧問社如數返還上開給付，並加付法定利息之判決。
原審將第一審所命屏東縣政府給付金額超過一百三十五萬零三百八十七元本息部分之判決廢棄，改判駁回天一工程顧問社該部分在第一審之訴，並駁回屏東縣政府之其餘上訴，暨命天一工程顧問社返還二百七十萬零六百一十三元及其利息，並駁回屏東縣政府請求天一工程顧問社返還因假執行所為給付之其餘聲明，無非以：查天一工程顧問社負責人原為 吳婉如 將所有設備及生財器具讓與黃朝強，黃朝強於原法院八十四年度上字第五二五號給付設計費事件審理中， 陳明 其概括承受系爭契約之權利義務，屏東縣政府亦無異議，其提起本件訴訟，於法並無不合。又天一工程顧問社主張兩造約定系爭設計費按實際興建結算工程費之百分之二‧三計算，系爭工程含排水改善工程
Ａ、Ｂ段及路面改善工程Ａ、Ｂ段四項，發包工程預算額扣除包商利潤、稅捐及營造綜合保費，實際興建工程費依序為五千二百零七萬七千三百三十三元九角五分、四千八百九十六萬六千四百七十二元、三千八百一十九萬零二百十五元、三千六百九十萬三千五百二十九元，伊已依約完成預算書圖交對造上訴人送台灣省公路局審查，該局以無財源可資補助為由，未予審核之事實，有系爭契約書、屏東縣政府八十二年六月十日八二屏府建土字第八七二三四號、同年九月二十七日八二屏府建土字第一四六四四八號函及台灣省公路局函二件、設計預算書四件可證，並為對造上訴人所不爭，堪信為真實。又查系爭工程位於沿山公路，係屏東縣政府新闢道路，屬該府自行養護之鄉鄉工程預算書是否送台灣省公路局審核，應依○○○鄉道○路工程管理辦法第十條規定辦理等情，有台灣省公路局八十七年五月廿一日八七路養護字第八七一七三三號、同年十月十四日八七三工養字第八七三二六一九號函可稽。是屏東縣政府抗辯，沿山公路為縣道，無前開辦法之適用云云，要不足採。次查系爭工程非屬原有沿山公路工程計劃範圍內，為事後改善工程，台灣省政府對於原有沿山公路工程雖專款補助五億四千萬元，但該補助款至八十三年度已列足，僅能就節餘之經費二百餘萬元同意作為系爭工程之支用，對屏東縣政府申請另增二億元補助款，因年度預算已定，無財源可資撥補等情，有上開台灣省公路局函二件可稽，且為兩造所是認，足見系爭工程除原有沿山公路工程補助之節餘可使用外（未逾系爭工程費百分之五十以上），屏東縣政府未獲得其他補助。依○○○鄉道○路工程管理辦法第十條規定，系爭工程費既未獲台灣省政府補助達工程費百分之五十以上，自得由屏東縣政府自行辦理，無送請台灣省政府核定之必要。又系爭工程為鄉道修建及養護工程，並非公有建築物之興辦，自無機關營繕工程及購買定製變賣財物稽察條例及各機關辦理公有建築物作業要點之適用。是屏東縣政府抗辯依上開條例第三十條規定及作業要點，系爭工程應送請台灣省政府審核云云，亦不足採。又查屏東縣政府內部就委託設計系爭工程乙事簽辦時，載明「……擬先行委託工程顧問公司測設，所需經費由八十二年度追加預算道路橋梁工程興建道路橋梁工程沿山公路改善工程項下動支」、「預算科目：由八十二年度追加預算道路橋梁工程興建道路橋梁工程沿山公路改善工程項下支付。金額：預計工程發包費一億五千萬元（扣除包商利稅及工程保險費後之總額）百分之二‧七，預算為五百萬元內」等詞，有屏東縣政府建設局科室公文簽辦單可稽。證人即負責簽辦之技士 文寶成 亦證稱沿山公路三三公里至六九公里道路開闢工程編有預算七億餘元，八十二年底有剩餘經費，簽呈請示○公里至三三公里排水及路面改善工程設計費，由（前開）剩餘經費預撥支付，但該工程設計書送省公路局審核，未獲補助，亦未完成審核，不敢撥付設計費等語，足證屏東縣政府委託天一工程顧問社辦理系爭工程時，已有獨立經費預算以支付系爭設計費，無待台灣省政府補助，應無疑義。再查屏東縣政府將系爭工程設計預算書圖送請台灣省政府審核，係為爭取經費補助等情，有該府八十二年六月十日八二屏府建土字第八七二三四號函可證，且為天一工程顧問社所是認，則屏東縣政府既為爭取經費，將該設計預算圖送請台灣省政府審核，自非故意以不正當方法止付款條件成就。屏東縣政府既未獲得台灣省政府補助，天一工程顧問社又未能舉證證明該縣府已籌足財源興辦系爭工程，則屏東縣政府於無經費不能施工之情況下，在台灣省政府退回設計預算書圖後，未自行加以審查，乃事理之常，尚難謂其故意以不正當方法阻止付款條件之成就。屏東縣政府縱曾就設計預算書圖先行加以審查，屬初步審查，主要仍須待省府之審查完畢，亦難據此認送審已完成。是天一工程顧問社主張預算書圖已因屏東縣政府審查而送審完成，應付百分之五十設計報酬云云，委不足採。復查依系爭契約第一條第二項約定，天一工程顧問社受委辦事項：
１、有關規劃之研議及調查、測量。２、繪製詳細施工設計圖樣及編定施工說明書。
３、計算工程項目數量及分析單價、編訂工程設計預算書（含變更設計及工程結算）。４、協助屏東縣政府監工人員解說設計圖說（必要時隨時做簡報）。５、依法會同有關主管機關之安全檢查。６、解釋工程上一切糾紛及疑問。第五條約定「委辦業務」，係指上開受委辦事項，非系爭工程之發包施工。屏東縣政府辯稱系爭工程未發包興建，並無停止、廢止之情形云云，亦無可採。又上開六項工作，已於訂約時所明訂，自始確定，為系爭契約明定之給付義務，自非天一工程顧問社所謂之附隨義務。是天一工程顧問社主張未完成之第四、五、六項工作，為附隨義務，尚難構成拒絕對待給付云云，不能採信。天一工程顧問社雖主張已完成第一、二、三項工作，但僅提出設計預算書影本四件為證，且其據以為證之屏東縣政府八十二年六月十日八二屏府建土字第八七二三四號、八十二年九月廿七日八二屏府建土字第一四六四四八號函均載明「檢送沿山公路路面改善工程Ａ、Ｂ段及沿山公路排水改善工程Ａ、Ｂ段預算書圖各二份，懇請審核並專款補助」等語，則天一工程顧問社僅完成上開第一、三項工作，並未完成第二項工作，至為明顯。綜上，系爭工程費扣除包商利潤、稅捐及營造綜合保費，實際興建工程費為三千六百九十萬三千五百二十九元，屏東縣政府因無足夠財源，而未興辦系爭工程，天一工程顧問社受委辦之業務因而停止，依系爭契約第五條約定，自得就其已完成之第一、三項工作收取報酬。又因未能興辦，而無從按實際興建結算工程費計算設計報酬，但屏東縣政府既已同意天一工程顧問社提出預算書所載之預算金額，則天一工程顧問社主張依預算書所載工程費總額扣除包商利潤、稅捐及營造綜合保費後之實際興建工程費三千六百九十萬三千五百二十九元之百分之二‧三計算委託設計費為四百零五萬一千一百六十元，即屬有據。而上開各項工作均同等重要，其完成六項工作中之二項，為全部委辦業務三分之一。從而，天一工程顧問社依契約第五條約定，請求屏東縣政府給付三分之一設計費報酬一百三十五萬零三百八十七元及其法定遲延利息，洵屬正當，應予准許，逾此部分之請求，即屬無據，不應准許。屏東縣政府請求天一工程顧問社返還因假執行所為給付即二百七十萬零六百一十三元及自請求翌日（即八十六年十二月廿七日）起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此部分之聲明則非有理由等詞，為其判斷之基礎。
惟查天一工程顧問社已依約完成系爭工程設計預算書圖交屏東縣政府送台灣省公路局審查，既為原審確定之事實。則天一工程顧問社完成之設計預算書圖內容究竟為何？是否包括屏東縣政府委辦上開六項工作其中第二項繪製詳細施工設計圖樣及編定施工說明書在內？有進一步調查說明之必要，原審徒憑前揭理由為天一工程顧問社不利之認定，未免速斷。次查，屏東縣政府一再抗辯，系爭委託契約原訂約人天一工程顧問社負責人吳婉如已於八十三年八月廿三日以天高字第○三三七號函向伊表示終止契約，經伊分別於同年十月十七日以屏府建土字第一五四六一二號函、八十四年五月四日以屏府建土字第六七二四九號函同意終止，原來之契約關係因而消滅。黃朝強既概括繼受吳婉如之權利、義務，為天一工程顧問社負責人，即不得本於已消滅之契約關係，請求給付云云（見一審卷一○六頁正面、一五九頁正、反面、原審卷四五至四六頁），乃原審就此恝置不論，亦有判決不備理由之違法。再查，原審一方面認定系爭工程含排水改善工程Ａ、Ｂ段及路面改善工程Ａ、Ｂ段四項，發包工程預算額扣除包商利潤、稅捐及營造綜合保費，實際興建工程費依序為五千二百零七萬七千三百三十三元九角五分、四千八百九十六萬六千四百七十二元、三千八百一十九萬零二百十五元、三千六百九十萬三千五百二十九元（合計一億七千六百一十三萬七千五百四十九元九角五分）（見原判決理由欄第七頁第十一行至第八頁第二行），另一方面又謂系爭工程費扣除包商利潤、稅捐及營造綜合保費後，實際興建工程費為三千六百九十萬三千五百二十九元（見原判決理由欄第十四頁第十七行至第十五頁第一行），其理由前後亦有矛盾之情形，且原審既認定天一工程顧問社主張依預算書所載工程費總額扣除包商利潤、稅捐及營造綜合保費後之實際興建工程費三千六百九十萬三千五百二十九元之百分之二‧三計算委託設計費等語有據，且其僅完成六項工作中之二項，為全部委辦業務三分之一，則天一工程顧問社依契約第五條規定，得請求三分之一設計費報酬為二十八萬三千九百二十七元（36,903,529元×0‧023×1＼3=282,927元）。原審按此計算，竟判命屏東縣政府給付天一工程顧問社一百三十五萬零三百八十七元，亦有未合。末查，民事訴訟法第三百九十五條第二項所謂因假執行所為給付及所受損害，係指被告因本案判決之假執行，向原告提出給付及因假執行所受財產上之積極損害與消極損害而言。屏東縣政府主張天一工程顧問社實施假執行，於八十六年十二月九日受領該假執行款項四百零五萬一千元，請求如數返還，及自八十六年十二月九日起算之法定遲延利息，並提出統一發票乙紙為證（見原審卷二八三頁反面、二八六頁正面、二八九頁），倘若所稱非虛，則天一工程顧問社受領該假執行款項之日起之利息，即非不得謂為因假執行所受損害。原審就屏東縣政府上訴有理由部分，竟判決駁回屏東縣政府該部分因假執行所為給付二百七十萬零六百一十三元自受領之日（即八十六年十二月九日）起，至其請求日（即八十六年十二月廿六日）止利息之請求，亦有未洽。兩造上訴論旨，各自指摘原判決對其不利部分為不當，聲明廢棄，均有理由。
據上論結，本件兩造上訴均為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十九年六月二日
最高法院民事第二庭
審判長法官曾桂香
法官劉延村法官劉福聲法官黃秀得法官陳國禎右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年六月十三日