裁判字號：臺灣高等法院98年上易字第760號民事判決
裁判日期：民國99年04月13日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院民事判決98年度上易字第760號上訴人 名賢 實業有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 李建民 律師被上訴人 立泰 金屬工程有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 黃青鋒 律師
邱雅文 律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國98年6月19日臺灣板橋地方法院97年度建字第159號第一審判決提起上訴，本院於99年3月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：㈠上訴人於民國（下同）96年間，承攬訴外人 昇邦 營造股份有
限公司（下稱昇邦公司）位於臺北市○○街○○○巷○弄○號案名「美麗佳人」及臺北市○○路○○巷○號案名「麗植園」之新建住宅金屬鍛造欄杆工程（下稱系爭工程），經協議各以新臺幣（下同）60萬元、76萬元承攬。加計追加工程款25萬元，工程款為161萬元。
㈡上訴人承包系爭工程後，由其員工即上訴人法定代理人乙○
○之配偶 李姿瑩 代理，將上開「美麗佳人」及「麗植園」之新建住宅金屬鍛造欄杆工程，各以50萬元、60萬元轉包予伊承作，嗣各追加工程款12萬元、20萬2,100元，合計總工程款為142萬2,100元（計算式：50萬元＋60萬元＋12萬元＋20萬2,100元＝142萬2,100元）。由系爭工程之轉包相關事宜係李姿瑩與伊之員工 李彥 鋐、 王明達 等人接洽， 李彥鋐 並與昇邦公司之設計部主任 楊任惠 商討變更欄杆之花色、設計及材質，施作期間有昇邦公司工地主任 馬良知 在場監工，施作完成業經昇邦公司驗收完竣，及上訴人已將部分工程款42萬8,900元匯入伊在彰化商業銀行北中壢分行所設帳戶各情以觀，可見乙○○知悉李姿瑩有以上訴人代理人之名義，轉包系爭工程予伊，上訴人應負民法第169條表見代理之授權人責任。且伊將金屬鍛造欄杆裝置於「美麗佳人」及「麗植園」工地，上訴人因此免除對昇邦公司之給付義務，顯係無法律上原因受有免除承攬契約上給付義務之利益。經扣除上訴人轉包之差價7萬1,100元後，上訴人尚欠伊工程款92萬2,100元。
㈢爰依民法第169條、第490條及第179條規定，聲明求為判命
上訴人應給付92萬2,100元，及自96年10月2日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並 陳明 願供擔保請准宣告假執行（原審判決上訴人應給付被上訴人92萬2,100元，及自98年1月27日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，駁回被上訴人其餘請求。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴。被上訴人就其敗訴部分，未據聲明不服，已告確定），並於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：㈠李姿瑩與李彥鋐前為同事，伊經由李姿瑩將所承包系爭工程
以總價100萬元，轉包予王明達及李彥鋐承作，並由王明達在現場施作完工，伊及李姿瑩均未將系爭工程轉包予被上訴人。系爭工程完工後， 伊依 王明達指示，將工程款42萬8,900元匯入王明達指定之被上訴人帳戶，與所謂「使人認為由自己之行為表示以代理權授與他人」之表見代理無關。
㈡被上訴人所提出之「美麗佳人」及「麗植園」工程報價單，
製作日期均為「96年5月17日」，其上所蓋昇邦公司發包專用章日期為「96年6月8日」，而被上訴人公司經主管機關臺北市政府核准設立之時間為「96年6月21日」，則王明達及李彥鋐於被上訴人公司尚未核准設立之96年5月間，不可能為被上訴人公司職員，無從以被上訴人公司名義與伊或李姿瑩洽談系爭工程之轉包及施作細節等事宜。
㈢伊於96年11月間曾仲介林口案名「豪宅王」及淡水案名「美
人嶼」之金屬鍛造欄杆工程予王明達及李彥鋐，雙方協議仲介佣金至少兩成，該二工程均已於97年間完工，依合約金額800萬元計算，王明達及李彥鋐應給付伊兩成佣金160萬元，經扣抵伊無庸再付王明達及李彥鋐款項。
㈣上訴聲明：⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。⑵上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、被上訴人主張上訴人於96年間向昇邦公司承攬「美麗佳人」及「麗植園」之新建住宅金屬鍛造欄杆工程，工程款各為60萬元及76萬元。被上訴人於96年6月21日，向主管機關臺北市政府完成設立登記。上訴人先後於96年10月17日及96年12月19日，各匯款27萬8,000元及15萬900元至被上訴人在彰化商業銀行北中壢分行所設帳戶等事實，業據提出工程報價單、工程承攬合約書、公司設立登記表及存摺為證（見原審卷第35頁至第37頁、第87頁至第94頁、第110頁至第117頁、第130頁至第131頁、臺灣桃園地方法院97年度訴字第1697號卷第14頁），並為上訴人所不爭執，堪信被上訴人此部分之主張為真實。
四、被上訴人主張上訴人由李姿瑩代理，轉包系爭工程予被上訴人，上訴人尚欠工程款92萬2,100元等語，則為上訴人所否認，並以上開情詞置辯。經查：
㈠被上訴人主張上訴人由其員工李姿瑩代理，將系爭工程轉包
予被上訴人之過程，業據證人李彥鋐結證稱：「（問：你在96年6月20、96年7月1日是否曾代理原告（即被上訴人，以下同）向被告（即上訴人）名賢公司承攬系爭『美麗佳人』、『麗植園』之工程？）有，這兩個工程是一起講的，昇邦營造是業主，把系爭兩個工程發包給名賢，李姿瑩委託我代理名賢與昇邦討論工程事項。名賢本身沒有工廠，所以名賢打算把這個工程給我哥哥的公司立泰作。後來我代理名賢與昇邦協議『美麗佳人』的工程款是60萬元，我並且在工程報價單上加蓋李姿瑩交給我的名賢的印章，昇邦也有蓋章確認，『麗植園』也是相同的情形。後來我將印章還給李姿瑩，我有把工程報價單給李姿瑩看。（問：如何能區分名賢把系爭工程轉包給原告而不是轉包給你個人？）因為李姿瑩委託我向昇邦報價，有意要把此案交給我作，當時立泰尚未成立，她知道我要成立公司，我請他把工作接起來後，再轉發包給新成立的公司，立泰是96年7月（應係6月之誤）成立的。
『麗植園』的工程是96年9月開始施工，『美麗佳人』是在後面施工，當時我與李姿瑩談時是在立泰談的，當時有我、李姿瑩、王明達。（問：系爭兩工程是否名賢公司轉包你與王明達二人，工程款各50萬元？）轉包給立泰，不是我個人，當時談轉包的價格是『麗植園』60萬，『美麗佳人』50萬，與昇邦的差價是名賢的利潤。（問：系爭兩工程現場是何人的員工入場施工的？）立泰公司，先在工廠組裝，再到現場安裝。（問：名賢或昇邦的人員在施工過程有無監督進度？）在工廠時李姿瑩有過來看過，工地也有來看過；昇邦有去現場看，『麗植園』是張主任去的，『美麗佳人』是馬主任。（問：此3張估價單何時填寫？）是報價日期欄的96年5月24日。（問：李姿瑩與你談轉包金額的時間是何時？）報價單是昇邦給名賢的簽約前的資料，合約何時下來我不知道，當時我已把印章還給李姿瑩，是在名賢與昇邦簽約後，李姿瑩來立泰我跟她談的。（問：系爭兩工程昇邦與名賢的合約書簽約日期是6月8日，你與李姿瑩談轉包的日期是否與合約上的日期一樣？）是6月8日之後，但太久了，確定的日期不記得。（問：你為何會認為李姿瑩是把工程轉包給立泰？）因為要成立工廠要籌備很久，必須先有訂單，我、王明達與李姿瑩談時，就有告訴李姿瑩我們兩人要成立公司（按被上訴人公司登記董事甲○○為李彥鋐之胞兄、股東 王朝金 為王明達之父〈見原審卷第131頁、第61頁背面、第142頁〉），立泰工廠是在96年5月15日成立」 綦詳 （見原審卷第61頁至第62頁、第67頁），核與證人即昇邦公司業主京倫建設股份有限公司規劃部主任楊任惠及證人即昇邦公司「美麗佳人」工地主任馬良知所證述曾目睹王明達及李彥鋐至工地等情相符（見原審卷第62頁背面至第64頁），並有工程報價單3紙及房屋租賃契約書（租賃期間自96年5月15日起至101年4月14日止）可稽（見原審卷第35頁至第37頁、第132頁至第139頁），已堪採據。
㈡再參以證人王明達所結證：「（問：在96年間任何職？）6
月之後是立泰公司的股東，參與營運。系爭兩工程是李姿瑩於96年的4、5月間就告訴我與李彥鋐，當時是在外面談，李姿瑩請我估價，最後與昇邦談定案的價格是在96年的5月底至6月初，是李小姐跟我說已定案，我就下去開模。李姿瑩在簽完合約後，約在5月底、6月初就告訴我與李彥鋐要把『美麗佳人』的工程轉包給我們，當時是在外面談的，當時立泰公司尚未成立。大概隔幾天後，李姿瑩又跟我與李彥鋐說要把麗植園轉包給我們，地點是在立泰的工廠的籌備處。當時約定轉包的價格『麗植園』與『美麗佳人』各50萬，不包含追加工程的部分，追加工程，『美麗佳人』是追加圖面的花樣及材料都要變更，工程款有增加，『麗植園』有追加欄杆、大門、小門，屋頂部分在合約裡，工程款也有增加，至於詳細金額必須查資料才知道，資料在李彥鋐那裡。（問：在與李姿瑩談論轉包系爭工程中，李姿瑩知道你要成立立泰公司嗎？）知道。（問：工程現場的施作人員是何公司的人員？）是臺中我自己公司的人員，及立泰公司的人員。（問：既然是轉包給你與李彥鋐，為何會有立泰公司的人員來施工？）因為我是立泰公司的股東，所以系爭工程如何施作大部分是我決定。（問：此工程立泰後來也有一起作嗎？）立泰有參與一部分，開模是臺中我自己的公司做的，製作是在立泰的工廠，安裝是兩邊的人員一起做。（問：你的意思是說你與李彥鋐又分別將系爭工程轉包給立泰與 瑞銓 作嗎？）我與李彥鋐當時是協議再把系爭工程轉包給立泰施作。立泰再找臺中公司的人作。（問：系爭工程你是否已從名賢公司拿到工程款？）我都沒有拿到工程款，我與李彥鋐已將工程交給立泰做，工程款我是請名賢直接匯到立泰的帳戶」等語（見原審卷第64頁背面至第66頁），除就系爭工程轉包之對象、「麗植園」工程轉包金額及另有臺中之公司參與施作等節，與證人李彥鋐證述之情節不同外，其餘關於李姿瑩知悉李彥鋐及王明達將成立公司、李姿瑩至被上訴人公司籌備處與李彥鋐及王明達商談轉包事宜、「美麗佳人」工程轉包金額為50萬元、欄杆係由被上訴人公司製作及被上訴人公司之人員確有至現場施作等節，均與證人李彥鋐證述之情節相符，益徵證人李彥鋐之證詞為可採。
㈢由李姿瑩係在被上訴人之公司籌備處與李彥鋐及王明達商談
系爭工程之轉包事宜，彼時李彥鋐及王明達已告知渠等將成立被上訴人公司，且系爭工程之金屬鍛造欄杆係由被上訴人之工廠製造，現場亦由被上訴人之員工施作，李姿瑩曾至被上訴人之工廠及工地現場，上訴人並將部分工程款匯入被上訴人之帳戶等情以觀，堪認上訴人應就李姿瑩代理上訴人將系爭工程轉包予設立中之被上訴人公司乙情，負授權人之責任。至於證人王明達雖另證稱李姿瑩係將系爭工程轉包予李彥鋐及王明達個人，渠等再將系爭工程轉包予被上訴人云云，惟其該部分有關系爭工程如何轉包、再轉包之陳述，非但互相矛盾，且悖於一般交易習慣，尚難採信。
㈣按設立中公司，為即將成立之公司之前身，猶如自然人之胎
兒，兩者間超越人格之有無，在實質上屬於同一體。設立中公司之法律關係即為成立後公司之法律關係，於公司成立前，實質上已歸屬於設立中公司，於公司成立後，形式上亦歸屬於公司，無須另為移轉行為或繼受權益。查李姿瑩於96年
5、6月間代理上訴人將系爭工程轉包予被上訴人之際，被上訴人公司雖尚未設立登記，惟既已有籌備處，且被上訴人提出之房屋租賃契約書記載租賃期間自96年5月15日起至101年4月14日止（見原審卷第132頁至第139頁），其形式上之真正亦為上訴人所不爭執（見原審卷第142頁背面），堪認上訴人將系爭工程轉包予設立中之被上訴人公司，於被上訴人公司成立之同時，其承攬契約之法律關係即當然歸屬於被上訴人公司，兩造間已成立轉包系爭工程之承攬契約。上訴人抗辯伊係經李姿瑩將系爭工程轉包予王明達及李彥鋐承作云云，委無足取。
㈤關於兩造間就系爭工程之承攬金額，業據證人李彥鋐結證稱
：「系爭二項工程名賢公司轉包給立泰，當時談轉包的價格是『麗植園』60萬，『美麗佳人』50萬，與昇邦的差價是名賢的利潤。（問：〈圖面所載〉每米欄杆追400元及加花大座1米420元，小座1米390元，是何意？）是原來的圖面換成附件5的圖面，所以成本會增加。這是『美麗佳人』的工程，總共12萬元，因為還有數量的追加。『麗植園』也有追加工程，屋頂的圖形欄杆、一樓的大門小門、及圍牆欄杆，總共20萬2,100元」等語（見原審卷第61頁背面），核與證人楊任惠所結證：「（問：系爭工程在簽約之後是否有追加工程？）有，追加欄杆的部分，圖面的花樣有變更，成本會增加，數量的部分我沒有參與，至於追加的工程款是其他單位負責的。『麗植園』的部分亦有追加工程，是追加圍牆的欄杆與鐵門含大門小門部分」等語（見原審卷第63頁）；證人馬良知所結證：「（問：『美麗佳人』的工程後來有無追加工程？）有。追加鍛造欄杆的圖面花色部分，成本有增加，欄杆的數量有無增減我忘記了，金額大約是多少我已經忘記了」等語（見原審卷第64頁）；證人王明達證稱「當時約定轉包的價格『美麗佳人』是50萬元，不包含追加工程的部分，追加工程部分，『美麗佳人』是追加圖面的花樣及材料都要變更，工程款有增加，『麗植園』有追加欄杆、大門、小門，屋頂部分在合約裡，工程款也有增加，至於詳細金額必須查資料才知道，資料在李彥鋐那裡」等語（見原審卷第65頁），均相符合，並有追加工程設計圖及施工圖可憑（見原審卷第38頁至第41頁），可見「美麗佳人」工程之轉包工程款為50萬元，且「麗植園」與「美麗佳人」二項工程均有如證人李彥鋐所述之追加工程。再參諸兩造均不爭執上訴人承攬昇邦公司之「美麗佳人」及「麗植園」新建住宅金屬鍛造欄杆工程，工程款各為60萬元、76萬元，有工程估價單可稽（見原審卷第35頁至第37頁），可見「麗植園」工程之工程款較「美麗佳人」之工程款為高，是被上訴人主張「美麗佳人」之轉包工程款為50萬元，「麗植園」之轉包工程款為60萬元乙節，顯較上訴人所抗辯系爭二項工程之工程款均為50萬元云云為合理，應以被上訴人之主張為可採，堪認系爭工程之總工程款應為142萬2,100元（計算式：50萬元+60萬元+12萬元+20萬2,100元＝142萬2,100元）。
五、綜上所述，被上訴人基於表見代理及承攬之法律關係，主張經扣除上訴人轉包之差價7萬1,100元及上訴人已匯工程款42萬8,900元後，上訴人尚欠工程款92萬2,100元未付，請求上訴人如數給付（計算式：142萬2,100元-42萬8,900元-7萬1,100元=92萬2,100元），及自起訴狀繕本送達之翌日即98年1月27日（98年1月16日寄存送達，見原審卷第17頁，依民事訴訟法第138條第2項規定，自寄存之日起，經10日發生效力）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分，洵屬有據，應予准許。原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，並認依兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，均無不合，分別酌定相當之擔保金額宣告之，核無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國99年4月13日
民事第十四庭
審判長法官林金村
法官湯美玉法官王麗莉正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國99年4月13日
書記官余姿慧