裁判字號：臺灣新北地方法院97年建字第159號民事判決
裁判日期：民國98年06月19日
裁判案由：給付工程款
臺灣板橋地方法院民事判決97年度建字第159號原告立泰金屬工程有限公司法定代理人丁○○訴訟代理人 黃青鋒 律師訴訟代理人邱雅文律師被告名賢實業有限公司法定代理人庚○○被告乙○○前列二人共同訴訟代理人 李建民 律師上列當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國98年5月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告名賢實業有限公司應給付原告新臺幣玖拾貳萬貳仟壹佰元，及自九十八年一月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告名賢實業有限公司負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣叁拾壹萬元為被告名賢實業有限公司供擔保後，得假執行；但被告名賢實業有限公司如以新臺幣玖拾貳萬貳仟壹佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，或擴張、減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。查原告提起本件訴訟，原請求「被告應給付原告新臺幣（下同）90萬元及自民國97年1月1日起至清償日止，按年利率百分之6計算之利息。」，嗣於訴訟程序中變更聲明為「⒈先位聲明：⑴被告名賢實業有限公司應給付原告922,100元，並自97年10月2日起迄清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑵原告願供擔保，請准宣告假執行。⒉備位聲明：⑴被告乙○○應給付原告922,100元，並自97年10月2日起迄清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑵原告願供擔保，請准宣告假執行。」（見本院卷第25頁），揆諸首揭規定，原告所為核屬訴之擴張、減縮，及基於請求之基礎事實同一，所為訴之追加，應予准許。
壹、實體方面：
一、原告主張：㈠被告名賢實業有限公司（下稱名賢公司），於民國96年6月
間分別承攬訴外人 昇邦 營造股份有限公司（下稱昇邦營造）之「美麗佳人」及「麗植園」之住宅金屬鍛造欄杆工程，其中「美麗佳人」工程，被告名賢公司與昇邦營造原來議價金額為新臺幣（下同）638,900元（未含稅），之後達成協議以60萬元承攬；「麗植園」工程，被告名賢公司與昇邦營造原來議價金額為879,000元（未含稅），之後達成協議以76萬元承攬，兩者總工程款為136萬元，嗣追加工程款25萬元，故該二處之工程款總計161萬元。
㈡被告名賢公司或被告乙○○，與原告間具有轉包承攬契約關係：
⒈被告名賢公司承包昇邦營造系爭「美麗佳人」及「麗植園」
之金屬鍛造欄杆工程後，被告名賢公司由其員工乙○○代理將系爭工程轉包予原告承作，有昇邦營造之工程報價單可稽，「美麗佳人」部分，被告名賢公司以50萬元轉包給原告承作；「麗植園」部分，被告名賢公司則以60萬元轉包給原告承作，嗣後「美麗佳人」追加工程款12萬元（未含稅），「麗植園」追加工程款202,100元（未含稅），最後總工程款為1,422,100元（計算式：110萬元+12萬元+202,100元＝1,422,100元）。
⒉原告至「美麗佳人」及「麗植園」二處工地施作欄杆時，係
由原告之員工丙○○與昇邦營造之設計部主任己○○商討變更欄杆之花色、設計及材質，有昇邦營造設計部主任己○○就變更設計之簽名圖面可證；原告施作過程，亦有昇邦營造工地主任戊○○在場監工；原告施作完成後，尚經昇邦營造驗收完成，依上開原告施作欄杆之事實，應得確認原告與被告名賢公司間或與被告乙○○間有轉包承攬契約關係存在。
⒊被告名賢公司尚有工程款922,100元未給付予原告：
原告施作完成，並經業主即昇邦營造驗收後，被告僅支付428,900元予原告，扣除被告轉發包予原告之利潤（即向昇邦營造承攬之差價）71,100元後，尚有餘款922,100元未支付原告。爰依承攬契約之法律關係，請求被告名賢公司給付如聲明所示之工程款。
㈢又查被告名賢公司之員工即被告乙○○代理被告名賢公司將
昇邦營造系爭工地工程轉包予原告，並與原告員工丙○○、甲○○等人接洽，因被告乙○○為被告名賢公司法定代理人庚○○之配偶，故被告名賢公司法定代理人庚○○應知悉其配偶有以被告名賢公司代理人之名義，轉包爭工地工程與原告之事實。因此被告名賢公司應有「知他人表示為其代理人而不為反對之表示者」之事實，自應負表見代理之授權人責任，故原告依據民法第169條表見代理之規定，亦得請求被告名賢公司給付工程款。又被告名賢公司曾將部分工程款項
428,900元匯入原告彰化商業銀行北中壢分行之帳戶內，若被告名賢公司自始並不知悉被告乙○○以名賢公司代理人名義，轉包系爭工程予原告，則亦得由被告名賢公司匯入部分工程款項至原告帳戶之行為，認為屬「由自己之行為表示以代理權授與他人」，須負民法表見代理之授權人責任。故原告應得請求被告名賢公司給付工程款。
㈣再者，倘鈞院認原告與被告名賢公司不存有承攬關係，則原
告將金屬鍛造欄杆裝置於昇邦營造之「麗植園」及「美麗佳人」等二處工地，被告名賢實因此免除給付義務，被告名賢公司無法律上原因受有「免除承攬契約上之給付義務」等利益，亦應依據民法不當得利之法律關係，返還上開相當於應付工程款之利益。
㈤另查，本件被告名賢公司之員工乙○○若非以被告名賢公司
代理人之名義，轉包系爭工程予原告，則應係以被告乙○○自己之名義與原告簽訂將昇邦營造上開二處工地之金屬鍛造欄杆工程交由原告施作之承攬契約。因此原告依據與被告乙○○間之承攬契約法律關係，將金屬鍛造欄杆裝置完成，實已盡承攬契約之給付義務。被告乙○○應依據與原告間所成立之承攬契約，給付如訴之聲明所載之工程款。
㈥聲明：⒈先位聲明：⑴被告名賢實業有限公司應給付原告92
2,100元，並自97年10月2日起迄清償日止，按年息百分之
5計算之利息。⑵原告願供擔保，請准宣告假執行。⒉備位聲明：⑴被告乙○○應給付原告922,100元，並自97年10月
2日起迄清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑵原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告名賢公司及乙○○均否認與原告間有轉包契約關係：
⒈被告名賢公司負責人庚○○之妻即被告乙○○與訴外人丙○
○之前同為亞洲笠太公司同事，被告名賢公司乃透過被告乙○○將名賢公司承包之臺北市○○路○○巷○號案名「麗植園」及臺北市○○街○○○巷○弄○號案名「美麗佳人」之金屬鍛造欄杆工程以100萬元委由訴外人甲○○及丙○○承作，上開二工程事實上亦由甲○○施作完工，被告名賢公司及乙○○迄未將上開二工程轉包予原告。上開二工程完工後，被告名賢公司僅依訴外人甲○○指示，將工程款428,900元匯入甲○○指定之原告帳戶而已，被告二人與原告間自始悉無所謂轉包合約存在。
⒉由證人甲○○、京倫建設規劃部主任己○○及昇邦營造工地
主任戊○○之證詞，可知系爭二工程確係由被告名賢公司轉包予訴外人甲○○及丙○○，故由訴外人甲○○於現場施工，系爭二工地既無原告立泰公司工程車出現，要難認定係由原告立泰公司承攬，原告逕依民法第490條規定對被告名賢公司請求工程款，顯無理由。
㈡被告名賢公司於96年5月間委由訴外人甲○○及丙○○承作
「美麗佳人」及「麗植園」金屬鍛造欄杆工程時，原告公司尚未成立，被告名賢公司不可能將上開二工程轉包予原告：⒈原告提出之「美麗佳人」及「麗植園」工程報價單製作日期
均為「96年5月17日」，其上所蓋昇邦營造股份有限公司「發包專用章日期為96年6月8日」，足見被告名賢公司將系爭「美麗佳人」及「麗植園」金屬鍛造欄杆工程委由訴外人甲○○及丙○○承作之時間為「96年5月間」。
⒉查原告公司核准設立之時間為「96年6月21日」，故被告名
賢公司於96年5月間與訴外人甲○○、丙○○洽商系爭二工程施作細節時，原告公司尚未核准設立，訴外人甲○○及丙○○二人於96年5月間不可能為原告公司職員，無法以原告立泰公司名義與被告名賢公司或被告乙○○協商系爭二工程轉包予原告，有立泰公司登記資料查詢單乙份可證。
㈢原告立泰公司既係於96年6月21日設立登記，被告名賢公司
於96年5月24日將系爭二工程轉包予訴外人甲○○及丙○○時，原告立泰公司尚未完成登記，被告名賢公司亦不知是否有立泰公司存在，故訴外人甲○○及丙○○與被告名賢公司於96年5月間洽商「美麗佳人」及「麗植園」二工程轉包時，均無有為原告立泰公司表見代理對象之事實存在。原告立泰公司主張所謂依民法第169條表見代理請求系爭工程款，顯無依據。且被告名賢係依訴外人甲○○指示匯款428,900元至原告立泰公司帳戶，此匯款行為，係在被告名賢公司與訴外人甲○○於96年5月談妥系爭二工程轉包合約及工程完工之後，該事後之匯款行為與所謂「使人認為由自己之行為表示以代理權授與他人」之表見代理無關。
㈣被告於96年11月曾仲介佑昌建設公司林口案名「豪宅王」及
慶豐國建設公司淡水案名「美人嶼」之金屬鍛造欄杆工程予訴外人甲○○及丙○○，雙方於96年11月在淡水「美人嶼」工地門口達成協議「林口及淡水工地仲介佣金至少二成」，訴外人丙○○並再三保證：「不會少於二成」，林口案名「豪宅王」於97年初完工，淡水案名「美人嶼」於97年5、6月完工，上開淡水及林口工地合約金額約800萬元，訴外人甲○○及丙○○依約應給付被告二成佣金160萬元，被告乃將系爭「麗植園」及「美麗佳人」工地應給付之工程尾款571,100元，從林口及淡水工地佣金160萬元扣抵。至於甲○○及丙○○如何借用原告立泰公司牌照，要屬其三人間之內部關係，與被告無涉，被告二人與原告間既無所謂轉包合約關係存在，原告逕提本訴，請求給付工程款，顯無理由等語置辯。
㈤聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利益判決願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠被告名賢公司與訴外人昇邦營造股份有限公司（下稱昇邦營
造）於96年6月8日簽訂工程承攬合約，由被告名賢公司承攬昇邦營造之「美麗佳人」及「麗植園」新建住宅金屬鍛造欄杆工程，其中「美麗佳人」工程之承攬工程款為60萬元，「麗植園」之承攬工程款為76萬元（見本院卷第35-37頁工程估價單，第87、110頁工程承攬合約書）。
㈡原告公司於96年6月21日向主管機關臺北市政府完成設立登記（見本院卷第130、131頁原告公司設立登記表）。
㈢被告名賢公司先後於96年10月17日、96年12月19日匯款278,
000元及150,900元，共428,900元，至原告公司帳戶（見臺灣桃園地方法院97年度訴字第1697號第14頁存摺影本）。
四、得心證之理由：㈠本件原告主張依承攬契約之法律關係，請求被告給付上開工
程款等情，為被告所否認，並以上開情詞置辯。是本件所應審究者，乃在於：⒈原告與被告名賢公司間是否成立轉包上開「美麗佳人」及「麗植園」新建住宅金屬鍛造欄杆工程之承攬契約？⒉原告基於承攬契約法律關係請求被告名賢公司給付工程款922,100元有無理由？㈡經查：
⒈原告與被告名賢公司間成立轉包上開「美麗佳人」及「麗植園」新建住宅金屬鍛造欄杆工程之承攬契約：
⑴關於被告名賢公司將上開「美麗佳人」及「麗植園」新建住
宅金屬鍛造欄杆工程轉包予原告之過程，業據證人丙○○於本院審理時具結證稱：「（你在96年、97年間任何職？）在立泰擔任業務經理。（你在96年6月20、96年7月1日是否曾代理原告向被告名賢公司承攬系爭美麗佳人、麗植園之工程？）有，這兩個工程是一起講的，昇邦營造是業主把系爭兩個工程發包給名賢，因為乙○○出國或到南部玩，所以委託我代理名賢與昇邦討論工程事項，名賢本身沒有工廠，所以名賢打算把這個工程給我哥哥的公司立泰做，後來我代理名賢與昇邦協議美麗佳人的工程款是60萬元，昇邦的採購人員廖小姐有在工程報價單上註明『經雙方議定總價60萬元（未稅）承攬』，我並且在工程報價單上加蓋乙○○交給我的名賢的印章，昇邦也有蓋章確認，麗植園也是相同的情形，當時兩個工程是一起談的，後來我將印章還給乙○○，我有把工程報價單給乙○○看，乙○○是名賢負責人的太太。（如何能區分名賢把系爭工程轉包給原告而不是轉包給你個人？）因為乙○○委託我向昇邦報價，有意要把此案交給我作，當時立泰尚未成立，他知道我要成立公司，我請他把工作接起來後，再轉發包給新成立的公司，立泰是96年6月成立的，麗植園的工程是96年9月開始施工，美麗佳人是在後面施工，當時我與乙○○談時是在立泰談的，當時有我、乙○○、甲○○，甲○○是立泰的技術顧問，甲○○對轉包此事也有參與討論，對現場技術施工他有出意見。（系爭兩工程是否名賢公司轉包你與甲○○二人，工程款各50萬元？）轉包給立泰，不是我個人，當時談轉包的價格是麗植園60萬，美麗佳人50萬，與昇邦的差價是名賢的利潤。（系爭兩工程現場是何人的員工入場施工的？）立泰公司，先在工廠組裝，再到現場安裝。（名賢或昇邦的人員在施工過程有無監督進度？）在工廠時乙○○有過來看過，工地也有來看過；昇邦有去現場看，麗植園是張主任去的，美麗佳人是馬主任，設計是楊小姐。（本院卷第35-37頁此3張估價單何時填寫？）是第36頁報價日期欄的96年5月24日。（被告乙○○與你談轉包金額的時間是何時？）上開報價單是昇邦給名賢的簽約前的資料，合約何時下來我不知道，當時我已以把印章還給乙○○，是在名賢與昇邦簽約後，乙○○來立泰我跟他談的。（系爭兩工程昇邦與名賢的合約書簽約日期是6月8日，你與乙○○談轉包的日期是否與合約上的日期一樣？）是6月8日之後，但太久了，確定的日期不記得。（你為何會認為乙○○是把工程轉包給立泰？）因為要成立工廠要籌備很久，必須先有訂單，我、甲○○與乙○○談時，就有告訴乙○○我們二人要成立公司，但當時公司名稱尚未出來，如果沒有公司我與甲○○要如何施工，乙○○又如何放心把工程交給我們作，立泰工廠是在96年5月15日成立。」等語綦詳（見本院卷第60頁反面至62頁），並有系爭二項工程昇邦營造之工程報價單影本3紙附卷可稽（見本院卷第35-37頁）。又參以證人甲○○於本院審理時結證稱：「（在96年間任何職？）6月之後是立泰公司的股東，參與營運。（系爭兩工程是乙○○於96年的4、5月間就告訴我與丙○○，當時是在外面談，乙○○請我估價，最後與昇邦談定案的價格是在96年的5月底至6月初，是李小姐跟我說已定案，我就下去開模。乙○○在簽完合約後，約在5月底、6月初就告訴我與丙○○要把美麗佳人的工程轉包給我們，當時是在外面談的，當時立泰公司尚未成立。大概隔幾天後，乙○○又跟我與丙○○說要把麗植園轉包給我們，地點是在立泰的工廠的籌備處。當時約定轉包的價格麗植園與美麗佳人各50萬，不包含追加工程的部分，追加工程，美麗佳人是追加圖面的花樣及材料都要變更，工程款有增加，麗植園有追加欄杆、大門、小門，屋頂部分在合約裡，工程款也有增加，至於詳細金額必須查資料才知道，資料在丙○○那裡。（在與乙○○談論轉包系爭工程中，乙○○知道你要成立立泰公司嗎？）知道。（工程現場的施作人員是何公司的人員？）是台中我自己公司的人員，及立泰公司的人員。（既然是轉包給你與丙○○，為何會有立泰公司的人員來施工？）因為我是立泰公司的股東，所以系爭工程如何施作大部分是我決定。（此工程立泰後來也有一起作嗎？）立泰有參與一部分，開模是台中我自己的公司做的，製作是在立泰的工廠，安裝是兩邊的人員一起做。（你的意思是說你與丙○○又分別將系爭工程轉包給立泰與 瑞銓 作嗎？）我與丙○○當時是協議再把系爭工程轉包給立泰施作。立泰再找台中公司的人作。（系爭工程你是否已從名賢公司拿到工程款？）我都沒有拿到工程款，我與丙○○已將工程交給立泰做，工程款我是請名賢直接匯到立泰的帳戶。」等語（見本院卷第64頁反面至第66頁），除就上開工程轉包之對象、「麗植園」工程轉包金額及另有臺中之公司參與施作等節與證人丙○○證述之情節不同外，其餘關於被告乙○○知悉證人丙○○及甲○○將成立公司、被告乙○○至原告公司籌備處與證人丙○○及甲○○商談轉包事宜、「美麗佳人」工程轉包金額為50萬元、欄杆係由原告公司製作及原告公司之人員確有至現場施作等節，均與證人丙○○證述之情節相符。而觀諸證人丙○○就被告乙○○如何代理被告名賢公司將系爭工程轉包予原告，及其與昇邦營造之業主京倫建設公司及昇邦營造接洽之過程，均證述詳細明確，並無矛盾，復核與證人即京倫建設公司規劃部主任己○○及證人即昇邦營造美麗佳人工地主任戊○○於本院審理時證述之情節相符（見本院卷第62頁反面至第63頁反面、64頁），足見證人丙○○之證詞應非虛言，堪以信實。再由被告乙○○委託證人丙○○與昇邦營造公司議價，並將被告名賢公司大小章交付證人丙○○，以製作系爭二項工程之工程報價單之事實，足見被告乙○○係代理被告名賢公司處理系爭二項工程之承攬、轉包事宜。綜上，由被告乙○○與證人丙○○及甲○○商談系爭二項工程之轉包事宜時，證人丙○○及甲○○已告知其二人將成立公司，且係在原告公司之籌備處與證人丙○○及甲○○談妥系爭工程之轉包事宜，此後系爭工程之金屬鍛造欄杆又係由原告之工廠製造，現場亦由原告公司之人員施工，且被告乙○○亦曾至原告之工廠及工地現場看過，最後並有部分工程款匯入原告公司帳戶等情，足徵被告乙○○確係代理被告名賢公司將系爭二項工程轉包予設立中之原告公司，堪以認定。至於證人甲○○雖證稱被告乙○○係將系爭工程轉包給證人丙○○及甲○○個人，其二人再將系爭工程轉包給原告等語，惟其證詞就系爭工程如何轉包、再轉包，已先後矛盾，且其所述情節亦悖於一般交易習慣，尚難遽信。
⑵按設立中公司，為即將成立之公司之前身，猶如自然人之胎
兒，兩者間超越人格之有無，在實質上屬於同一體，此為學說上所謂之同一體說。依同一體說之見解，設立中公司既與成立後公司屬於同一體，則設立中公司之法律關係即係成立後公司之法律關係，由於在公司成立前實質上業已歸屬於設立中公司，因此，公司成立之同時，形式上亦當然歸屬於公司，此際，無須特殊之移轉行為，亦無需權益之繼受。查被告乙○○於96年5、6月間代理被告名賢公司將系爭二項工程轉包予原告公司之際，原告公司雖尚未設立登記，惟已有籌備處，此經證人丙○○及甲○○證述明確，俱如前述，復有原告所提出而被告不否認其真正之不動產租賃契約影本1份在卷可佐（見本院卷第134頁），是被告名賢公司將系爭二項工程轉包予設立中之原告公司，於原告公司成立之同時，其承攬契約之法律關係即當然歸屬於原告公司，從而，原告與被告名賢公司間成立轉包上開「美麗佳人」及「麗植園」新建住宅金屬鍛造欄杆工程之承攬契約，足資認定。
⒉原告基於承攬契約法律關係請求被告名賢公司給付工程款922,100，為有理由：
查關於原告與被告名賢公司系爭承攬契約之工程款金額，據證人丙○○於本院審理時具結證稱：「系爭二項工程名賢公司轉包給立泰，當時談轉包的價格是麗植園60萬，美麗佳人
50萬，與昇邦的差價是名賢的利潤。」、「（本院卷第39頁上面記載的的每米欄杆追400元及加花大座一米420元，小座一米390元，是何意？）是原來的圖面換成附件5的圖面，所以成本會增加，這是昇邦營造的楊小姐說要換的。這是美麗佳人的工程，總共12萬元，因為還有數量的追加；麗植園也有追加工程，屋頂的圖形欄杆、一樓的大門小門、及圍牆欄杆，總共202,100元。」等語甚詳（見本院卷第61頁反面），核與證人己○○於本院審理時具結證稱：「（系爭工程在簽約之後是否有追加工程？）有，追加欄杆的部分，圖面的花樣有變更，成本會增加，數量的部分我沒有參與，自於追加的工程款是其他單位負責的。麗植園的部分亦有追加工程，是追加圍牆的欄杆與鐵門含大門小門部分。」等語（見本院卷第63頁），及證人即昇邦營造美麗佳人工地主任戊○○於本院審理時具結證稱：「（美麗佳人的工程後來有無追加工程？）有。追加鍛造欄杆的圖面花色部分，成本有增加，欄杆的數量有無增減我忘記了，金額大約是多少我已經忘記了。」等語（見本院卷第64頁），及證人甲○○證稱「當時約定轉包的價格美麗佳人是50萬元，不包含追加工程的部分，追加工程部分，美麗佳人是追加圖面的花樣及材料都要變更，工程款有增加，麗植園有追加欄杆、大門、小門，屋頂部分在合約裡，工程款也有增加，至於詳細金額必須查資料才知道，資料在丙○○那裡。」等語（見本院卷第65頁）相符，並有追加工程設計圖及施工圖影本各2份存卷可憑（見本院卷第38-41頁），足見「美麗佳人」工程之轉包工程款為50萬元，且「麗植園」與「美麗佳人」二項工程均有如證人丙○○所述之追加工程。又參諸被告名賢公司承攬昇邦營造之「美麗佳人」及「麗植園」新建住宅金屬鍛造欄杆工程，其中「美麗佳人」工程之承攬工程款為60萬元，「麗植園」之承攬工程款為76萬元，有工程估價單附卷可稽（見本院卷第35-37頁），且為兩造所不爭執，足見「麗植園」工程之工程款較「美麗佳人」之工程款為高，堪認原告主張「美麗佳人」之轉包工程款為50萬元，「麗植園」之轉包工程款為60萬元乙節，顯較被告辯稱二項工程之工程款均為50萬元乙節合理，應以原告主張者為可採，是系爭二項工程之工程款總額應為1,422,100元（計算式：50萬元+60萬元+12萬元+202,100元＝1,422,100元），堪以認定。從而，原告與被告名賢公司間既成立轉包上開「美麗佳人」及「麗植園」新建住宅金屬鍛造欄杆工程之承攬契約，原告基於承攬契約法律關係請求被告名賢公司給付工程款922,100元（計算式：1,422,100元-428,900元-71,100元=922,100元），為有理由，應予准許。
㈢至原告另依不當得利法律關係請求及備位聲明部分，因原告
依據承攬契約之法律關係請求被告給付，業經認定有理由，從而原告關於不當得利及備位聲明之主張，本院即無庸再予斟酌，附此敘明。
五、綜上所述，原告依與被告名賢公司間上開承攬契約之法律關係，請求被告名賢公司應給付原告922,100元，並自起訴狀繕本送達之翌日即98年1月27日起迄清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍所為之請求，為無理由，應予駁回。
六、假執行之宣告：本件原告 陳明 願供擔保，請准宣告假執行，經核原告勝訴部分並無不合，應予准許，爰酌定相當擔保金額宣告之，並依聲請宣告被告得預供擔保免為假執行。至原告敗訴部分，其假行之聲請已失所附麗，不應准許，併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一論述。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國98年6月19日
民事第二庭法官張筱琪以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國98年6月19日
書記官連思斐