裁判字號：臺灣臺中地方法院95年訴字第1025號刑事判決
裁判日期：民國95年11月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決95年度訴字第1025號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○
另案上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第365號），本院判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑壹年貳月。
扣案第一級毒品海洛因肆包（淨重伍拾伍點玖伍公克、空包裝重貳點玖玖公克）沒收銷燬之。
犯罪事實及理由
一、甲○○前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院判處有期徒刑3月確定，於民國94年6月2日執行完畢。又前因施用毒品案件，經裁定觀察、勒戒後，於94年6月2日執行完畢。
猶不知悔改，分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，（一）於94年11月11日下午1時許，在台中市○○路266之6號，以將海洛因滲入香煙內之方式，施用第一級毒品海洛因1次，（二）於94年11月11日某時，在台中市○○路某朋友住處，利用燒烤之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於94年11月11日13時30分許，為警前揭台中市○○路址查獲，並扣得海洛因4包（驗後淨重55.95公克、空包裝重2.99公克）。
二、前揭犯罪事實，業據被告甲○○坦承不諱，並有中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心檢驗報告1紙（台中市警察局第二分局偵查卷第36頁）、法務部調查局鑑家通知書1紙（本院卷第57頁）在卷可稽。又被告前揭因施用毒品案件，經觀察、勒戒執行完畢等情，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表一份在卷可稽，其受觀察、勒戒執行完畢後，五年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，亦堪認定，本案事證明確，被告犯行堪以認定。
三、按被告行為後，刑法業已修正公布，並自95年7月1日施行。修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，而修正後刑法關於累犯之規定雖有變更，但被告無論依修正前或修正後之刑法第47條規定，均構成累犯，經比較新舊法之結果，並無其中何者較有利於被告之問題。又被告行為後，刑法第51條亦於民國94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」比較結果，修正後刑法亦非較有利於行為人，是本件自應依前揭規定，併適用修正前刑法累犯及定應執行刑之規定。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第
10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為，分應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2罪間，犯意個別，行為互異，應分論併罰。被告有前揭刑案執行完畢之情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢，5年內再犯本案法定本刑有期徒刑以上前揭2罪，均應依修正前刑法第47條論以累犯，並均依法加重其刑。爰審酌被告犯罪動機、目的、手段，犯罪後於偵查及本院審理之初否認施用海洛因犯行，嗣坦承所有犯行，施用毒品主要係對於自身健康之戕害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
四、公訴意旨另略以：被告除前述施用甲基安非他命之犯行外，並基於施用甲基安非他命之概括犯意，自94年10月底某日至同年11月11日即前揭有罪部分期間，連續施用甲基安非他命多次，因認被告此部分亦涉有施用第二級毒品罪嫌。訊據被告固坦承於94年10月底某日施用甲基安非他命1次，惟按人體施用甲基安非他命因經尿液排出之時間，依吸食量之多寡、人體代謝功能、吸食者之年齡及性別有所差異，一般而言，施用者在5日內所排出之尿液均有可能被檢出，此有行政院衛生署管制藥品管理局92年3月10日管檢字第0920001495號函1份在卷可佐，而被告於94年11月11日，經警查獲採其尿液送鑑定結果，尿液中雖檢驗出甲基安非他命之陽性反應，然此僅足證明被告於經警查獲採尿前5日內某時曾有施用甲基安非他命即前揭有罪部分之犯行，尚難憑為被告自白於94年10月底某日施用甲基安非他命之佐證，是被告此部分犯罪並不能證明，惟檢察官認此部分之犯行與上開論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
五、按違禁物不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第38條第2項定有明文。基於主刑與從刑不可分原則，法院為有罪之科刑或免刑判決時，對於案內之違禁物，不問檢察官有無聲請，即應於判決內併予宣告沒收；至於與本案犯罪無直接關涉之違禁物，苟起訴書已敘明應依法沒收，應認檢察官已有依刑法第40條但書之規定，聲請單獨宣告沒收，即應依刑法第38條第1項第1款及第40條但書（修正前）之規定，為單獨宣告沒收之裁定（最高法院92年度台上字第2608、6437號判決意旨參照）。本件檢察官起訴書業載明扣案之第一級毒品海洛因5包，請依毒品危害防制條例第18條第1項予以宣告沒收銷燬等語，應認檢察官對被告為警查獲時扣案之海洛因5包，已有沒收之聲請，而前揭海洛因5包，其中4包（驗後淨重
55.95公克、空包裝重2.99公克）確含第一級毒品海洛因成分，此亦有法務部調查局95年5月4日調科壹字第120017720號檢驗通知書1紙在卷可稽（本院卷第30頁），是此部分毒品雖無證據證明為被告所有且與被告前揭論罪科刑之施用毒品案件有關，惟起訴書既已聲請沒收，爰另依修正後刑法第
40條第2項但書及毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，另於前揭主刑外，單獨予以宣告沒收銷燬之。至另扣案白粉1包經檢驗結果未發現法定毒品成份，此有前揭檢驗通知書在卷可稽，自無從諭知沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條、修正前刑法第47條第1項、第51條第5款、刑法第40條第2項，判決如主文。
中華民國95年11月29日
臺灣臺中地方法院刑事第二庭
審判長法官林清鈞
法官陳姵君法官郭書豪上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於台灣高等法院台中分院。
中華民國95年12月4日
書記官陳美虹附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。