裁判字號：臺灣臺南地方法院95年訴字第42號民事判決
裁判日期：民國95年10月09日
裁判案由：回復原狀等
臺灣臺南地方法院民事判決95年度訴字第42號原告丁○○
甲○○被告經濟部水利署第六河川局法定代理人丙○○兼上列一人訴訟代理人己○○住高雄縣被告戊○○住高雄縣上列當事人間請求回復原狀等事件，經本院於民國95年9月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：請求之基礎事實同一者。因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。本件原告依占有及侵權行為損害賠償之法律關係起訴，原告丁○○請求被告應將坐落臺南市○○區○○段○○○號東北側土地，面積約1分（位置、面積以實際測量為準），其上之魚塭塭堤回復原狀，並應連帶給付原告新臺幣（下同）400,000元；原告甲○○請求被告應將坐落臺南市○○區○○段491、803、818（實測為479、480、497、498、499）地號土地，面積約3甲（面積以實際測量為準），其上之魚塭塭堤回復原狀。嗣原告於民事起訴狀繕本送達被告後，主張上開漁塭業經被告經濟部水利署第六河川局（下稱第六河川局）委由包商值築營造有限公司（下稱值築公司）負責人即被告戊○○拆除，無法測量原漁塭塭堤所在位置面積，構成情事變更，而於民國95年
8月28日具狀及95年9月7日以言詞，變更請求權為侵權行為損害賠償之法律關係，請求被告應連帶給付原告丁○○1,800,000元、原告甲○○1,594,000元，其所為訴之變更及追加，核與首揭規定相符，應予准許。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：原告丁○○個人、甲○○之父 吳昭興 自前手受讓坐落臺南市○○區○○段○○○號東北側未登錄土地上（面積約1分）及臺南市○○區○○段491、803、818（實測為
479、480、497、498、499）地號土地上（面積約3甲）之魚塭，並由原告在其上合法經營養殖，詎被告第六河川局副工程司己○○竟罔顧原告合法占有上述魚塭之權利，逕於94年3月7日以經水政字第09450058360號公告：「‧‧‧於該等河川區域內未經許可種植高莖作物、興建農（漁）寮、圍築漁塭者，應於同年4月30日前自行拆（剷）除，逾期則視為廢棄物依法逕行拆（剷）除」等語，上開公告期滿，並委由承包廠商值築公司負責人戊○○在現場豎立公告：「鹽水溪非法魚塭及建築物拆除作業將於（同年）6月3日正式動工，請非相關作業人員勿進入工程作業封鎖線，如有私人物品及農漁作物請儘速移除或採收，該工程作業人員將隨時進場進行施工」等語，第六河川局再公告：「圍築魚塭業者請於94年6月30日前將塭內魚蝦等撈完，本局將於7月1日強制斷電。」等語，並發函原告將於95年1月10日辦理魚塭強制拆除後，旋即僱工操作怪手非法拆除原告前開漁塭及地上物，而未依水利法第79條之規定酌予補償，雖經原告提出訴願，惟因前述公告並非行政處分而經駁回確定，然被告之上開所為已構成共同侵權行為，其致原告丁○○、甲○○受有如附表所示之財產上損害，為此依民法第184條第1項前段、第185條第1項前段之規定，提起本件訴訟等語。並聲明：被告應連帶給付原告丁○○1,800,000元、原告甲○○1,594,000元。
二、被告則以：水利法於92年2月6日修法前之第78條第1項第2款原即禁止在行水區圍築魚塭等養殖行為，修法後之第78條之
1第6款、河川管理辦法第38條第1項規定，河川寬度大於
300公尺者圍築魚塭需提出經許可為之；且依水利法第83條、土地法第14條第1項第3款之規定，河川內之地不論登錄與否，均不得私有。原告所有魚塭所在之鹽水溪畔，河寬大部分不及300公尺，基於整體通洪考量，不准施設魚塭，並無民法時效取得占有權利等規定之適用，原告未經許可於行水區內圍築魚塭，經被告第六河川局依水利法第78條、第78條之1及行政執行法第27條、第32條之規定，於94年3月7日以經水政字第09450058360號以書面公告載明限定相當期間履行（於94年4月30日前拆《剷》除），逾期仍不履行，依法強制執行後，再依水利法第92條之5、第93條之4之規定，多次取締處以罰鍰並限期拆（剷）除，皆無效果，故依法委由承包廠商戊○○僱工拆除，並無侵權行為存在，故不必負賠償責任等語資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴。
三、原告主張原告丁○○、甲○○在前開土地上圍築魚塭經營養殖，經被告第六河川局於94年3月7日以經水政字第09450058360號公告「圍築魚塭者應於94年4月30日前自行拆（剷）除，逾期則視為廢棄物依法逕行拆（剷）除」，上開公告期滿，委由承包廠商值築公司戊○○於現場豎立公告：「拆除作業將於（同年）6月3日正式動工，‧‧‧，如有私人物品及農漁作物請儘速移除或採收」，第六河川局再公告：「圍築魚塭業者請於94年6月30日前將塭內魚蝦等撈完，本局將於7月1日強制斷電。」，並發函將於95年1月10日辦理魚塭強制拆除後，旋即僱工操作怪手拆除原告前開漁塭及地上物，原告丁○○、甲○○受有如附表所示之財產上損害，經提出訴願，因前述公告並非行政處分而經駁回確定等情，業據其提出讓渡證書、值築公司公告、被告第六河川局公告、被告第六河川局函、照片、現場取締紀錄、經濟部處分書、經濟部水利署公告、訴願決定書在卷可稽（補字卷第21、28頁，本院卷第22至23、25、26至27、29、189、191、38至51頁），且經證人乙○○庭證述明確（本院卷第196至197頁），而原告占用情形，由本院會同地政機關勘驗屬實，有95年2月20日及95年3月13日勘驗筆錄在卷足參（本院卷第77至84、106至110頁），復有臺南市安南地政事務所繪製之複丈成果圖為憑（本院卷第150至151頁），又臺南市○○區○○段○○○號東北側土地經辦理登錄為古堡段1423號國有土地，惟因位於行水區內，依據相關水利法規，主管機關在中央為經濟部水利署，由水利署所屬河川局執行轄管之河川管理工作，被告第六河川局因該土地位於鹽水溪行水區內，依土地法第2、41條之規定免予編號登記，現場塭堤又已拆除遭河水淹沒，故無法測量塭堤範圍等情，以上有財政部國有財產局臺灣南區辦事處臺南分處函、第六河川局函、臺南市安南地政事務所函在卷可佐（本院卷第167至170頁），被告對於上情表示不爭執，自堪信原告此部分之主張為真實。
四、至原告主張被告前開拆（剷）除魚塭及地上物之行為，造成其財產上之損害，自應依共同侵權行為損害賠償之規定，負連帶賠償責任乙情，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件應審酌者，厥為原告有無侵權行為損害賠償請求權存在？經查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。又原告主張依民法第184條、第185條第1項前段之規定請求，須以行為人有故意或過失「不法」侵害其權利為前提。查本件原告既主張被告共同不法侵害其權利，而依民法之前開規定請求被告連帶負損害賠償責任，揆諸上開說明，自應就被告不法侵害其權利，致受有損害，併有可歸責之故意、過失事由等構成要件事實，負舉證責任。
㈡次按「主管機關為保護水道，應禁止左列各事項：在行水
區內圍築魚塭、插、吊蚵及其他養殖行為」，92年2月6日水利法修法前第78條第2款定有明文。雖現行法開放上開行為，然仍應經主管機關許可始得為之，此按「下列行為應經許可：圍築魚塭、插、吊蚵或飼養牲畜」，水利法第78條之1第6款定有明文。本件原告自承於上開行水區土地圍築漁塭並未經主管機關即被告第六河川局許可，依前述規定，即不得為之，至為明顯。且按民法物權編取得時效之規定，需以主觀之意思於一定期間和平繼續占有他人之不動產為其要件，惟上開不動產並非未經登記之不動產，並無民法物權編取得時效之適用，故原告主張其占有前述土地乃屬適法，並不可採。
㈢再按「有下列情形之一者，處新臺幣50萬元以上250萬元以
下罰鍰：違反第63條之3第2項規定，未經許可圍築魚塭、種植植物或設置改建、修復或拆除建造物或其他設施者。」、「違反第46條、第47條、第54條之1、第63條之3、第63條之5、第65條、第78條、第78條之1、第78條之3規定者，主管機關得限期令行為人回復原狀、拆除、清除或適當處分其設施或建造物；屆期不遵行者，得按日連續處新臺幣1萬元以上5萬元以下之罰鍰。」，水利法第92條之5第2款、第93條之4分別定有明文。又按「依法令或本於法令之行政處分，負有行為或不行為義務，經於處分書或另以書面限定相當期間履行，逾期仍不履行者，由執行機關依間接強制或直接強制方法執行之。前項文書，應載明不依限履行時將予強制執行之意旨。」、「經間接強制不能達成執行目的，或因情況急迫，如不及時執行，顯難達成執行目的時，執行機關得依直接強制方法執行之。」，行政執行法第27條、第32條亦有明文。查本件原告既未經許可於行水區土地圍築魚塭，即非適法，被告第六河川局已於94年3月7日以經水政字第09450058360號函通知原告，載明限定於94年4月30日之相當期間自行拆（剷）除，逾期仍不履行，依法強制執行後，再依水利法第92條之5、第93條之4之規定，多次取締處以罰鍰並限期拆（剷）除，皆無效果，故委由承包廠商戊○○僱工拆除等情，詳如前述，則被告乃依法行政，並無不法性可言，即無侵權行為之存在，原告主張被告等人共同不法侵害其權利致受損害等情，即屬無理。
五、綜上所述，本件原告主張，為不足採，被告抗辯，尚屬可信。是則，原告主張被告之拆除魚塭及地上物之行為構成侵權行為造成其損害云云，自屬無據。從而，原告依民法第184條第1項前段、第185條第1項前段之規定，請求被告應連帶給付原告丁○○1,800,000元、原告甲○○1,594,000元，為無理由，不應准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦及證據資料，核與本件判決結果，並不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國95年10月9日
民事第四庭法官郭貞秀以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中華民國95年10月9日
書記官陳志德┌───────────────────────────────────┐│附表：95年度訴字第42號│├───┬─┬──────┬─────┬─────────┬──────┤│││項目│數量│單價│總價│├───┼─┼──────┼─────┼─────────┼──────┤│丁○○│一│魚塭使用│6台│15,000元（1台）│90,000元│││││風車│││││├─┼──────┼─────┼─────────┼──────┤││二│膠筏│5台│10,000元（1台）│50,000元││├─┼──────┼─────┼─────────┼──────┤││三│虱目魚│5,000尾│20元（1尾）│100,000元││├─┼──────┼─────┼─────────┼──────┤││四│螃蟹│1,000隻│100元（1隻）│100,000元││├─┼──────┼─────┼─────────┼──────┤││五│草蝦│2,000隻│100元（1台斤）│200,000元││├─┼──────┼─────┼─────────┼──────┤││六│塭寮│1間（約4坪│10,000元（1間）│10,000元││││（儲物品用）│大）││││├─┼──────┼─────┼─────────┼──────┤││七│漁塭權利│2甲5分│500,000元（1甲）│1,250,000元││││面積損害│││││├─┴──────┴─────┴─────────┴──────┤││合計1,800,000元│├───┼─┬──────┬─────┬─────────┬──────┤│甲○○│一│貨櫃屋│1間│15,000元（1間）│15,000元││││││││││├─┼──────┼─────┼─────────┼──────┤││二│膠筏│大型1台│20,000元（1台）│20,000元│││││中型2台│10,000元（1台）│20,000元│││││小型3台│10,000元（1台）│30,000元│││││││合計70,000元││├─┼──────┼─────┼─────────┼──────┤││三│圍籬││竹本材料費3,000元│合計9,000元││││││工資6,000元│││├─┼──────┼─────┼─────────┼──────┤││四│漁塭權利│3甲│500,000元（1甲）│1,500,000元││││面積損害│││││├─┴──────┴─────┴─────────┴──────┤││合計1,594,000元│└───┴───────────────────────────────┘