臺灣臺北地方法院92年度訴字第1825號刑事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院92年訴字第1825號刑事判決

裁判日期：民國94年08月10日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺北地方法院刑事判決92年度訴字第1825號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○原名聶宗富選任辯護人劉添鍚律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（91年度偵字第25716號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年，扣案如附表編號一之毒品沒收銷燬，扣案如附表編號二、三、四、五之物均沒收。
被訴意圖販賣而持有第四級毒品部分無罪。
事實甲○○基於營利之意圖，於九十一年九月下旬某日晚間十一點
左右，在臺北市○○○路○○○號一樓門口，向綽號「 阿文 」之不詳姓名成年男子，以每公克安非他命新臺幣（下同）一千多元，每公克愷他命七、八百元之代價，購入第二級毒品甲基安非他命一包、第三級毒品愷他命（Ketamine）二包，並準備將前述愷他命與純度較高之愷他命混合後，再伺機以高於成本之價格出售圖利。嗣於尚未售出前，為警於同年十月四日持本院法官所核發之搜索票前往其位於臺北市○○○路○○○號八樓之二住處搜索而查獲，並當場扣得甲基安非他命一包（淨重二三點三二公克）、愷他命二包（淨重各為四九七點九三公克、一九五點七七公克）、安定八包（淨重三○九點五一公克）、非屬毒品之煙草一包（淨重五點四五公克）、Acetaminophen藥錠二包（淨重各為三七點五公克、三八點二七公克）、電子秤一臺、分裝袋九十七個、記事本二本、安非他命吸食器一組等物，而知上情。
案經臺北縣政府刑事警察大隊移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由認定事實所憑之證據及理由：被告雖承認於事實欄所載之時地
持有前述毒品，惟否認有販賣之行為，辯稱：扣案物品都不是我所有，那是我朋友的，外號叫「 阿宏 」，我是跟他買東西，我有在吸食，我跟他買一點點，他把東西寄放在我這裡，我吸食後不清不楚，隔天睡醒後警察就過來了（本院九十三年三月二十九日準備程序筆錄第二頁倒數第七行至第三行）等語（嗣於本院審理時均改稱是「阿文」寄放，詳如後述）。本院認為：
㈠扣案物品經內政部警政署刑事警察局及法務部調查局鑑定結果
，⑴九十四年度綠保管字第○二五二號贓證物品清單編號二之晶體一包含第二級毒品甲基安非他命成分（即鑑驗通知書鑑定結果第二項，淨重二三點三二公克，驗餘淨重二三點二七公克，平均純度百分之九十四）；⑵編號三之白色藥錠二包（即鑑驗通知書鑑定結果第一項），其中編號1-1含微量第三級毒品愷他命成分、第四級毒品安定、巴比妥等成分，淨重四九七點九三公克、驗餘淨重四九四點六四公克，編號1-2含微量第三級毒品愷他命成分、非屬毒品之Acetaminophen成分，淨重一九五點七七公克、驗餘淨重一八四點五九公克；⑶編號一之藥錠二包含Acetaminophen成分，非屬毒品（即鑑驗通知書鑑定結果第四項，一包淨重三七點五公克、驗餘淨重三六點七公克，另包三八點二七公克、驗餘淨重三七點四七公克）；⑷九十四年度青保管字第○一三八號贓證物品清單之煙草一包，內無毒品成分（淨重五點四五公克），⑸扣案但未入贓物庫之白色藥錠八包含第四級毒品安定成分（淨重三○九點五一公克、驗餘淨重三○八點一五公克）等事實，有內政部警政署刑事警察局九十二年四月十一日刑鑑字第○九二○○二六七四二號鑑驗通知書，及法務部調查局調科字第○二○○○七○一六號鑑定通知書各一份可證。
㈡被告對扣案物品（包括毒品與非毒品）之來源數度更易說詞，先後供稱：
⑴接受警員詢問時稱：扣案大麻葉（即九十四年度青保管字第一
三八號贓證物品清單所稱「大麻」，實不含大麻成分）一包，是我購買要來自己吸食之用，為綽號「阿文」之男子於九十一年九月中旬某日晚間七點左右，在林森北路與錦州街口附近交給我，因為阿文之前欠我八千五百元，所以拿回這包大麻抵債（偵卷第八頁第三行至第五行）。安非他命是「阿文」九十一年九月下旬晚上十一點左右，拿來我家樓下（即被告當時住所臺北市○○○路○○○號一樓）叫我保管，我也有拿這些安非他命吸食（同頁倒數第七行、第六行）。搖頭丸（即九十四年度綠保管字第○二五二號贓證物品清單編號一所稱「MDMA」，鑑定結果實非毒品）也是「阿文」九十一年九月下旬晚上十一點左右，拿來我家樓下，叫我下樓交給我一個紙袋，內有安非他命、搖頭丸、Ｋ他命、分裝袋、電子秤，都是「阿文」要我保管（同卷第八頁倒數第三行至第八頁反面第二行）。扣押不明藥丸八包是我於九十一年六月份晚上七時許在北市○○○路和市○○道附近一家「緋聞」PUB向一名綽號「 阿強 」的男子所購買，我購買這些藥丸是要自己服用，放鬆心情和肌肉，我自己把該藥物分裝成八包以算清該數量，這些藥丸價值五千元（同卷第八頁倒數第六行至第三行）。
⑵又稱：綽號「阿文」的男子年約三十多歲，真實姓名、年籍、
地址我都不清楚，聯絡電話之前為0000-000-000（現已停話）。（問：你和「阿文」認識多久？為何會將毒品寄放在你這邊？有無聯絡？你如何處理這些毒品呢？價格？）答：認識一年多，「阿文」告訴我他要下南部，先將毒品寄放在我這邊，過不久他會拿回去，都沒有。（問：「阿文」拿這吸毒品寄放在你這邊，有無告訴你寄放物品為何？）答：有的（同卷第十一頁第二行至第十一行）。
⑶於接受檢察官偵訊時改稱：扣案安非他命及愷他命是向別人買的（偵卷第七十七頁倒數第四行、第三行）。
⑷於本院審理時稱：這些東西都是我自己吸用的，不是要販賣，
有一部分是朋友阿文賭錢欠我錢，拿來抵債。我不知道如何連繫阿文，我也不知道他的真實姓名，事發後就連絡不到了。他拿來抵債後一、二星期警察就來查了，他就不見了，他拿來抵債的是愷他命及一千多顆多的藥錠，至於安非他命是我自己要吸用的。他抵債抵了一、二十萬，因為時間過太久了，我記不得多少錢了，帳冊是我自己的記事本，上面並沒有記載阿文欠我多少錢。（問：既然他欠你這麼多錢，為什麼在記帳本裡都沒記載？）答：因為他是前一、二天欠我的。（問：阿文拿這些東西來跟抵債，你要如何使用？）答：他拿錢來還，東西就還他，是他自己講要拿這些東西來抵債。（問：如果他沒拿錢來還，這些東西要怎麼辦？）答：沒想這麼多（本院九十四年五月四日審判筆錄第二頁倒數第七行至第三頁第十四行）。（問：安非他命是那裡來的？）答：向別人買來的，我連絡不到他了，叫阿宏的（同日審判筆錄第十頁第十二行至第十五行）。愷他命兩大包是「阿文」拿來當擔保品的，是在查獲前的一兩晚林森北路跟錦州街口交給我的，是欠我錢拿來當擔保。「阿文」是因為賭博跟我借貸才會欠我這麼多錢。扣案的安非他命20多公克也是「阿文」放在袋子裡拿來的。（問：你們當時買賣愷他命時，一公克多少錢？安非他命多少錢？）答：愷他命買一公克七、八百元，安非他命一千多元。（問：另外扣案有一批白色的藥錠如何來的？）答：在PUB跟別人買來的，好像付了七、八千元總共有八包，就全部給我（本院九十四年七月二十六日審判筆錄第八頁第十一行至第二十三行）等語。
㈢綜合被告以上陳述可知，被告不僅對於其持有大量安非他命及
愷他命之原因無法說明，忽而稱是向他人購入，忽而稱是「阿文」要南下，委其保管，忽而稱是「阿文」持以抵扣一、二十萬元債務，忽而又稱「阿文」積欠八千五百元，用大麻抵債，已令人起疑；況被告既辯稱該名「阿文」之男子是在被告遭查獲之前一、二天積欠被告一、二十萬元之賭債，因此不及登載於帳簿，則「阿文」又如何在遭查獲前一、二星期即將扣案物品交付予被告抵扣債務？其次，分裝袋、電子秤等物價值無幾，被告又稱不知「阿文」交付之紙袋內物品之價值，則其何以願意於對「阿文」之基本資料一無所知之情形下，收受此等價值不明之物品，用以抵償一、二十萬元之巨額欠款？而當被告面對自己供述不一致時，則稱「抵債」與「寄放」之意思相同（本院九十四年五月四日審判筆錄第九頁第九行、第十行）等顯然不同於一般人認知之辯解，或稱因為開庭開太多次了，已經不記得說了什麼（同日審理筆錄第十頁倒數第十行）等搪塞之詞，更足證其所稱前述扣案物品為「阿文」持以「寄放」或「抵債」等語，純屬杜撰，不足採信。
㈣被告於警詢時稱：這兩包愷他命純度不夠，「阿文」是講要跟
高純度愷他命混合在一起再販賣牟利，我有吸食過愷他命，但吸用過這兩包愷他命，我吸用後沒有什麼感覺（偵卷第八頁反面第四行至第六行）等語，與扣案愷他命僅含「微量」、「少量」愷他命之鑑定結果相符；參以本案警員乃於被告位於臺北市○○○路○○○號八樓之二住處床下，同時查獲事實欄所載之扣案物品（同日審理筆錄第四頁第四行至第七行），被告亦自承其將自己所有之記事本二本、安非他命吸食器等物，與「阿文」交付之安非他命、愷他命、實非毒品之藥錠、分裝袋、電子秤等物一同放置「阿文」交付之紙袋中（本院九十四年五月四日審判筆錄第四頁倒數第十二行），則被告果若收受「阿文」委託保管或暫用於抵債之扣案物品，其不僅未將受寄物品與自己之物分別存放，更自行取用安非他命與愷他命，檢驗該等毒品之品質，可見被告主觀上乃以扣案物品為自己所有，並無待「阿文」清償債務時即返還紙袋內物品之意思。其次，被告於警詢中自承，主觀上認為扣案毒品是假的（偵卷第十二頁反面第六行），於接受檢察官詢問時並坦承曾經以第四級管制藥品（應為第四級毒品）安定混充搖頭丸出售（同卷第七十七頁反面第一行至第二行），益證被告原即從事販賣混調同種或他種毒品，或使用他種成分物品偽以毒品出售之交易，其所稱關於扣案愷他命乃為與純度較高之愷他命混合後再出售圖利等供述確為事實。
㈤扣案之黑色記事本（封面載「2002DIARY」），及另本活頁記
事本內雖僅有數字之記載，惟已經被告坦承該等數字均代表金錢，或為他人欠款之記載，或為車款、房租等開銷，其更自承當時從事放款，收取利息（本院九十四年七月二十六日審判筆錄第四頁第十二行至第七頁第十五行）。由扣案活頁記事本所載之金額觀之，包括綽號「車」、「Ｌ」、「王」等人積欠被告之金額高達八十九萬五千元，然被告於檢察官詢問時稱自己之經濟來源為母親給付及自己擺地攤所得（偵卷第五十二頁反面第十行），於本院審理時並稱：我母親經營早餐，我父親是老榮民，他們每個月給我三到五萬元不等的錢，我自己經濟來源，是幫母親經營早餐店，母親每個月給三到五萬不等的錢、及我父親的終身俸都是我跟我母親在管，終身俸每半年領九到十一萬不等。（問：你有無擺地攤？）答：有，在夜市賣衣服，但地點不一定，都賣些普通衣服，像五分埔批來的衣服，男裝、女裝都有，都是大人的。沒有固定攤位，攤位有講好就好，講好就沒人趕，跟在夜市○○○路邊攤的人講好就好，饒河夜市、東區晚上夜市。每個月擺地攤收入不一定，一個月可以收入三、五萬。我開我自己的小轎車去擺地攤，我有一部雅哥的車，車號是000000，二千ＣＣ的。我用布舖在地上，然後把衣服放上面賣。（本院九十四年五月四日審判筆錄第六頁倒數第九行至第七頁第五行）。嗣又改稱：（問：九十一年從事何業？）答：當時從事販賣中古車。（問：收入多少？）答：沒有固定，薪資是車賣出去就抽成，我不是中古車商的營業員，我是跟家裡拿錢去買車，再把車轉賣出去。（問：賣何種車？）答：都有，大多是國產汽車，有裕隆霹靂馬、福特天王星等等。（問：這樣的話你一個月可以賣幾部車？）答：不一定。（問：一年可以賣多少車？）答：大部分的錢都是向家裡面拿，那時候還在上課，所以沒有做太久的時間，而且只是兼差。（問：你這樣平均一個月的收入有多少錢？）答：賣一台車可以賺兩三萬元。我那時候前前後後總共只賣了五、六部車。（問：賣給何人？）答：學校同學跟朋友。（問：一部車大約多少錢？）答：二十幾萬元，買進賣出的價格都不一定（本院九十四年七月二十六日審判筆錄第三頁第八行至第四頁第十一行）。（問：先前說你是在擺地攤賣衣服、褲子是否指的就是賣毒品？）答：不是，這是半年前的事情。（問：案發當時有無在擺地攤，賣衣服、褲子？）答：沒有（同日審判筆錄第七頁倒數第二行至第八頁第六行）等語，被告對於自己何時從事何種行業竟無法為相同之供述，其所稱「擺地攤」、「賣中古車」等陳述顯屬虛構。則參以其家境並非優渥，其於九十一年間又無正當工作及固定之收入，何來資力從事高達八十九萬五千元之放款業務？可見前述活頁筆記本內所載債務並非單純借款之記錄。
㈥被告於警詢時稱：（問：你搖頭丸如何服用？幾天服用一次？
數量？最後一次服用於何時何地？）答：就是將藥丸服用，是到搖頭店跳舞才有服用，約二星期服用一次，每次服用一顆。（問：愷他命如何吸食？幾天服用一次？數量？最後一次服用於何時何地？）答：愷他命是用吸管吸入鼻內，約兩、三天吸食一次，每次約兩、三條，最後一次是吸食愷他命是於九十一年十月二日晚上九時許在租屋處吸食的。（問：你安非他命如何吸食？幾日吸食一次？數量？最後一次服用於何時何地？）就是將安非他命放在自製吸食器上，然後用或在下燒吸食其煙味，約三、四天吸食一次，每此份量約○點一克，最後一次吸食安非他命是於九十一年十月二日晚上十一時許在租屋處內吸食的（偵卷第十頁反面第一行至第十二行）。於本院審理時陳稱：（問：當時被查到的時候是施用哪些毒品？）答：搖頭丸、安非他命、愷他命。（問：如何施用？用量多少？）答：用吃的、鼻子吸食，用量每天不一定。（問：不一定是什麼情況用多？什麼情況用少？）答：有到舞廳玩的時候就用多一點，沒有去舞廳就沒有用。（問：是否天天上舞廳？）答：我常常去，沒有天天（本院九十四年七月二十六日審判筆錄第十頁第一行至第十六行）等語。由此可見，被告對於安非他命、愷他命依賴不深，倘非欲出售圖利，實無收受扣案大量毒品置於家中，徒增被查獲之風險與保管困難之必要。
㈦縱上所述，被告向「阿文」購入安非他命與愷他命後，即準備
將前述愷他命與純度較高之愷他命混合後，再伺機以高於成本之價格出售，顯可認被告有賺取差價利益而具營利意圖之情，本件證據明確，已可認定被告有事實欄所載之犯行。
論罪科刑之依據：毒品危害防制條例全文三十六條固於被告行
為後修正，並自九十三年一月九日起施行，惟就販賣第二級毒品及第三級毒品之法定刑度，修正前後並無更動，無有利或不利被告之別，依刑法第二條第一項前段之規定，自應適用裁判時法即修正後之該條例處斷。被告所為，係犯修正後毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品、第三項販賣第三級毒品罪，其持有第二級毒品安非他命、第三級毒品愷他命之低度行為，均應為販賣之高度行為吸收，不另論罪。被告一次購入安非他命及愷他命以備出售之行為，同時犯販賣第二級毒品及第三級毒品二罪，屬一行為觸犯數罪名，依想像競合犯之規定，從一重以販賣第二級毒品罪處斷。公訴意旨雖認被告所犯構成同法第五條第二項意圖販賣而持有第二級毒品，以及第三項意圖販賣而持有第三級毒品二罪；然販賣毒品行為，不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品販入，其犯罪即為完成；至於意圖販賣而持有毒品罪，則指行為人購入之初並無營利售賣之意圖，或因其他原因而持有，嗣後始意圖牟利販賣，但尚未著手賣出而言，最高法院著有九十二年台上字第二○四七號、第一二七五號判決可參。被告主觀上既以營利售賣之意圖販入扣案第二級甲基安非他命及第三級毒品愷他命已詳述於前，仍應論以販賣第二級及第三級毒品罪既遂罪責，起訴法條應予變更。本院審酌被告販賣愷他命，嚴重危害國民身心健康，且於偵查及審理中一再反覆其詞，未見悔意等一切情狀，判處如主文所示之刑。扣案如附表編號一所示之甲基安非他命，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬之，編號二至五之物品均為供被告販賣安非他命及愷他命所用之物，且均為被告所有，依同條例十九條第一項諭知沒收。
公訴意旨另追加被告涉犯毒品危害防制條例第五條第四項之意
圖販賣而持有第四級毒品罪。然而，行為之處罰以行為時法律有明文規定者為限，刑法第一條定有明文。毒品危害防制條例全文三十六條固於被告行為後修正，並自九十三年一月九日起施行，惟修正前毒品危害防制條例第五條對於意圖販賣而持有第四級毒品未設處罰之規定，縱令被告於九十一年六月間某日晚間七點左右，在臺北市市○○道與忠孝東路附近之「緋聞」
PUB，以五千元之代價，向綽號「阿強」之不詳姓名成年男子購入第四級毒品安定（Diazepam），分裝成八包以清算數量，並伺機賣給舞廳內不特定之人賺取差價營利等情屬實，參照前述說明，亦不得適用修正後之規定，對被告科以刑責。扣案安定乃被告於九十三年六月間向「阿強」購得，安非他命及愷他命則為九十三年九月間向「阿文」購得，其二次購入毒品之時間及對象既均不相同，公訴人所認被告意圖販賣而持有第四級毒品之犯行，與起訴書所載被告意圖販賣而持有第二級、第三級毒品之犯行間，犯意各別，罪名不同，行為有異，並無裁判上一罪之關係，應另為無罪之諭知。
適用之法條：刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百
條、第三百零一條第一項，毒品危害防制條例第四條第二項、第三項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十五條。
本案經檢察官蘇維達到庭執行職務中華民國94年8月10日
刑事第十五庭審判長法官周祖民
法官黃雅君法官邱蓮華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官王黎輝中華民國94年8月11日附表：
┌──┬────────┬───────┬──────────────┐│編號│應沒收物品名稱│重量│扣押物品清單編號│├──┼────────┼───────┼──────────────┤│1│第二級毒品│驗餘淨重│臺灣臺北地方法院檢察署94年度│││甲基安非他命1包│23.27公克│綠保管字第0252號編號2│├──┼────────┼───────┼──────────────┤│2│第三級毒品│驗餘淨重分別為│臺灣臺北地方法院檢察署94年度│││愷他命2包│494.64公克│綠保管字第0252號編號3││││184.59公克││├──┼────────┼───────┼──────────────┤│3│分裝袋97個││臺灣臺北地方法院檢察署92年度│││││藍保管字第1833號編號2│├──┼────────┼───────┼──────────────┤│4│電子秤1個││臺灣臺北地方法院檢察署92年度│││││藍保管字第1833號編號3│├──┼────────┼───────┼──────────────┤│5│記事本2本││臺灣臺北地方法院檢察署92年度│││││藍保管字第1833號編號4│└──┴────────┴───────┴──────────────┘附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第四條第二項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第三項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。