裁判字號：臺灣臺北地方法院87年訴字第1341號民事判決
裁判日期：民國89年01月07日
裁判案由：返還價金
臺灣臺北地方法院民事判決八十七年度訴字第一三四一號
原告丙○○訴訟代理人 秦玉坤 律師複代理人 李怡姍 律師被告隆昌建設股份有限公司設台北縣○○鄉○○○路○○○號三樓法定代理人乙○○被告甲○○住台北縣○○鄉○○○路○○○號三樓右二人共同訴訟代理人 何榮源 律師複代理人 劉惠娟 律師
邱榮英 律師右當事人間返還價金事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、先位聲明：㈠被告應連帶返還原告新台幣（下同）三百一十八萬二千元，及自起訴狀附表所示之各期價金受領日起至返還日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡被告應連帶給付原告三百四十一萬七千三百二十四元之違約金。
㈢願供擔保或等值之第一商業銀行股份有限公司發行可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。
二、備位聲明：㈠被告應連帶給付原告一百八十八萬零四百一十八元，及自八十五年十一月十
五日起至交付座落「台北縣○○鎮○○○段一─四、一─五、三、四八七─四等地號土地上所建山城之戀花園別墅大廈第Ａ１棟第十六、十七樓房屋，及地下室Ａ區第一層汽車停車位編號第二四號乙位，及其應有之基地持分」之日止，按每日三千一百八十二元計算之違約金。
㈡願供擔保或等值之第一商業銀行股份有限公司發行可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、原告於七十九年五月二十八日與被告訂立房屋及土地預定買賣契約書， 向渠 等預購座落台北縣○○鎮○○○段一─四、一─五、三、四八七─四等地號土地上所建山城之戀花園別墅大廈第Ａ１棟第十六、十七樓房屋，及地下室區Ａ第一層汽車停車位編號第二四號乙位，及其應有之基地部分，依房屋預定買賣契約書第二十八條、土地預定買賣契約書第十三條約定，因本契約所發生之訴訟，合意以台灣台北地方法院為第一審管轄法院，合先敘明。
二、原告於契約訂立後，即自七十九年七月三十一日起依約按期繳納房地價金，迄至八十五年十一月十五日止共計三百一十八萬二千元，依房屋預定買賣契約書第二條前段約定「本約房屋興建工程，預訂七十九年十月一日前開工，自一樓地坪完成日起九百個工作天完工，依政府主管機關發給之建築物（房屋）使用執照為準，並以通知交屋日期為完工日期」，參以原告於八十年十月七日匯交第十七期（即一樓配筋完成）價金一節，則不論所謂「工作天」之定義如何，又如何為之計算，至少每年總會有二百個工作天，此應為極顯著，並且無人爭執之事實；從而，被告等至遲應於八十五年四月七日完工交屋，否則應負逾期完工之責任。詎被告迄至八十六年底，不僅仍未完工交屋，且所建造者，亦發見有滲、漏水，建材設備與廣告、買賣契約書之記載不符等諸多瑕疵存在。經原告以八十七年一月十三日台北光武郵局第七九號存證信函定期催告被告依約履行，惟渠等至三月初仍置之不理，原告乃以八十七年三月十二日台北光武郵局第五五三號存證信函解除與渠等間之預定買賣契約，並請求渠等將受領之價金附加自受領時起按法定週年利率百分之五計算之利息償還之。再「如乙方（即被告隆昌公司）逾期完工時，每逾一日按已收甲方（即原告）價金千分之一計算違約金交付甲方」、「乙方同意對本約房屋基地所有權代表人，依『土地預定買賣契約書』所應履行之義務負連帶責任」、「乙方（即被告甲○○）同意對房屋起造人依『房屋預定買賣契約書』所應履行之義務負連帶責任」，房屋預定買賣契約書第二條中段、第二十六條前段，以及土地預定買賣契約書第十一條前段等約定有明文，為此提起本件訴訟，先位聲明請求被告返還價金，並給付違約金。
三、縱認原告所為解除預定買賣契約之意思表示，不生解除之效力，惟被告既已逾房屋預定買賣契約書第二條前段所定之完工日期，原告亦得依據前揭同約第二條中段、第二十六條前段，以及土地預定買賣契約書第十一條前段約定，以備位聲明請求被告給付違約金。
四、於實務上，建築物僅於粗略完成時即可領取使用執照，並於取得使用執照後，始可進行裝設水電等工程，被告雖於八十四年七月十七日領取使用執照，惟此並不表示系爭房屋大樓內部之隔間、裝璜、管線等業已施工完成，並達可交屋之狀態，實則原告八十五年、八十六年間於系爭房屋所拍攝之照片即可證明，系爭房屋並未於取得使用執照時完工；再者，房屋預定買賣契約書第二條約定「以通知交屋日期為完工日期」，被告既迄今未曾對原告為交屋之通知，依此約定，系爭房屋即尚未完工。
五、查雙方房屋預定買賣契約內對工作天之定義並無規定，但依交通部中央氣象局突變天氣作業要點「突變天氣之類別及定義」之規定：「大雨：每小時雨量超過十五公厘之連續性大雨，且二十四小時累積雨量超過五十公厘者」，可認全日總降雨量十公厘以下者，必無礙工作之進行，故以之為計算工作天之標準。又於八十二年八月中央氣象局於五指山設立氣象觀測站之前，汐止因位屬大台北地區，故其降雨量係以台北市之降雨量為標準，是以原告計算工作天，自八十年五月十七日至八十二年八月底，係以中央氣象局台北市之降雨資料為依據，其間八十三年一月十三日至同年五月底，因中央氣象局機器故障，致該期間無五指山之降雨資料，故以台北市降雨量為計算之標準。依此標準及資料計算，系爭房屋一樓地坪完成日為八十年五月十六日，自同年五月十七日起算九百工作天，被告應於八十四年三月二十日應完工，自同年月二十一日起算違約金。
六、雙方房屋、土地預定買賣契約附件㈠雖附註「以上期款甲方付清後，乙方再將本房屋基地交與甲方」，惟土地預定買賣契約書附件㈠第十二頁，卻又載明原告給付第九十四期款時被告即應交屋，其後始辦理銀行貸款，前二者同為合約文件，效力相同，於規定有衝突時，依消費者保護法之精神，即應為有利於消費者之解釋，即應認定原告於被告交屋後，始須辦理銀行貸款。
七、被告復表示兩造房屋預定買賣契約第二條後段所謂以通知交屋日期為完工日期等字應屬贅語，而土地預定買賣契約書附件㈠付款專項明細表第九十四期款雖列於銀行貸款項目之前，但僅係編排上之便宜措施等語，然原告扣除星期例假日計算後，系爭房屋依合約規定應於八十四年三月二十日完工，已早於被告取得使用執照之時點，且若該約定為贅語，則被告自其所稱之「完工後」若數年間不為交屋之通知，是否亦屬完工而無違約，原告是否即不得主張被告遲延給付，並依約請求違約金。再系爭房屋、土地預定買賣契約皆係被告所擬定之定型化契約，原告之地位本屬不利，若謂被告於契約簽訂後尚可以合約文字屬贅語為由，片面變更合約規定，則不但有違誠信原則，原告之權益亦將蕩然無存；故不論本案合約之規定並無原告所稱之「贅語」、「編排上之便宜性措施」可言，即令有前開情事，被告締約之過失造成原告之誤信，其不利後果，自不應由原告承擔；況合約書之每一頁皆由雙方當事人蓋有騎縫章以示慎重，殊無任由被告於簽約後恣意為無合約依據之解釋。
八、鈞院八十五年度訴字第四四七二號判決，其計算工作天之標準有違經驗法則與工程實務、解釋房屋預定買賣定型化契約條款之方式不當、認定完工之時點有誤，不足為本案之參考。
參、證據：提出㈠華南商業銀行全行通收款憑條副根影本一份、㈡房屋、土地預定買賣契約書影本各一份、㈢台北光武郵局第七九號存證信函影本一份、㈣台北光武郵局第五五三號存證信函影本一份、㈤原告八十五年、八十六年間於系爭房屋所攝照片十五幀、㈥原告八十七年一月三日於系爭房屋所攝照片八幀、㈦交通部中央氣象局突變天氣作業要點本一份、㈧中央氣象局七十九至八十七年台北、汐止五指山地區降雨資料影本一份、㈨中央氣象局氣候資料影本一份、㈩七十九年至八十七年萬年曆影本一份為證。
乙、被告方面：
壹、聲明：駁回原告之訴，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、陳述：
一、原告於七十九年五月二十八日，分別向被告隆昌建設股份公司（下稱隆昌公司）及被告甲○○訂約買受座落台北縣○○鎮○○○段一─四、一─五、三、四八七─四地號土地上所建「山城之戀」花園別墅大廈Ａ區第Ａ１棟第十六、十七樓預售屋（含地下室Ａ區第一層編號第二十四號停車位）及其應有基地之應有部分。原告已繳房地價款三百一十七萬元，至原告雖主張已繳房地價款三百一十八萬二千元，然因其中修改費一萬二千元乃係因原告所承購之房屋屬樓中樓，原告額外要求被告於十七樓增設浴室一套，本即須自行負擔該筆增修費用，故該筆修改費用自不能計入原告已繳之房地價款。
二、查被告甲○○與原告所訂土地預定買賣契約書第三條規定「甲方應繳付之土地價款同意按照付款專項約定繳付乙方，繳款日由乙方通知；甲方接到通知後七日內自行向乙方指定之銀行繳納或匯款於乙方指定銀行帳號內，不得藉故拖延。⒈甲方按照付款專項約定應繳付之銀行貸款，如委託乙方向金融機構代辦貸款以資抵繳者，應於接獲乙方通知時限內前來工地另書『立代辦貸款委託書』交付乙方，甲方並同意按照金融機構之規定及乙方之通知日期辦妥一切手續。⒉若因政令變更及金融機構改變貸款政策或其他原因或甲方辦理自用住宅貸款條件不合或甲方拒絕或甲方未依乙方通知時限辦理貸款手續致不能獲貸款或貸放金額少應繳價款時，甲方同意在接獲乙方通知七日內以現金一之付清」，第四條約定「甲方若不按時繳付各期土地價款時，自收到通知起第八日按日加計千分之一滯付金，於繳付該期款同時向乙方繳清，若逾期達十五日時，乙方不另行催告得逕行片面解約，甲方已繳付之全部價款無條件由乙方沒收作為違約金及損害賠償，其土地由乙方收回自行處分，甲方繳無異議」，第十一條約定「乙方同意對房屋起造人依『房屋預定買賣契約書』所應履行之義務負連帶責任，甲方亦同意如甲方違反『房屋預定買賣契約書』之約定時，視同亦違反本約之約定，甲方喪失『房屋預定買賣契約』之權利，亦喪失本約之權利」。被告隆昌公司與原告所訂房屋預定買賣契約書第四條、第五條、第二十六條亦分別有同一約定。且各該契約附件㈠付款專項亦均復以括號註載「以上期款甲方付清後，乙方再將本房屋（基地）交與甲方」，則原告顯需繳清包括銀行貸款在內之全部價金後，被告始負有應交付系爭房地之義務。
三、原告係委託被告向金融機構代辦貸款以資抵繳應付之銀行貸款，惟原告並未依被告之通知，備齊證件至金融機構辦理對保手續，且經被告一再催告均不予置理，是以被告乃於八十六年十二月二十四日以蘆洲郵局第一七一八號存證信函函知原告應於七日內備齊證件至銀行辦理貸款，但仍未獲原告置理，被告乃復於八十七年三月十六日以蘆洲郵局第二六一號存證信函催告原告應依約將擬貸金額以現金一次付清，惟亦未果，被告即於八十七年四月十日以蘆洲郵局第三四七號存證信函解除兩造所訂買賣契約，並沒收原告已繳付之全部價金，供作違約金及損害賠償。
四、原告於八十七年一月十三日寄發被告之台北光武郵局第七九號存證信函，僅係函請被告於十日內就遲延交屋之原因及工程缺失等問題為答覆，未要求被告應於相當期限內履行交付系爭房地之義務，該信函自不能合法發生催告之效力。再依兩造買賣約條款，原告繳付包含貸款在內之全部價金後，被告始負有交付系爭房屋之義務，惟原告前揭存證信函表示「按銀行對保貸款手續，『於交屋後』完成辦理，應係依約辦事之最佳程序」，拒絕於交屋內辦理對保手續，則原告嗣於八十七年三月十二日發函主張解除兩造間所訂買賣契約，並非合法，不生解除契約之效力，原告先位聲明主張解除契約，請求返還已繳價金，並給付遲延違約金，於法無據。再原告迄未付清包含銀行貸款在內之房地價款，被告亦不負交付系爭房地之義務，而不負遲延責任，且系爭買賣契約業經被告合法解除，被告並無違約可言，原告備位聲明主張被告應給付違約金等語，亦非有理。
五、系爭房屋買賣契約第二條約定「本約房屋興建工程，預定七十九年十月一日前開工，自一樓地坪完成日起九百個工作天完工，依政府主管機關發給之建築物（房屋）使用執照為準，並以通知交屋日期為完工日期....」，既係約定以政府機關核發之使用執照為準，則後段所謂以通知交屋日期為完工日期等字應屬贅語，蓋完工與否係指建築物是否依核准圖說建築完成，核屬客觀事實，若將之繫於一方當事人之通知與否，則與此不合，反之，若以政府機關發給建築物使用執照日為準，既經政府機關查核是否已依核准圖說建築完成並發予執照使用，則完工與否由客觀之政府機關加以認定，較能與實際狀況相符，故本件以第三人之政府機關核發使用執照為準，自屬合理。系爭大樓業於八十四年七月十七日完工，此有台北縣政府核發之使用執照可證，且於八十四年十一月二十日完成建物所有權登記，被告隨時後於原告完成銀行對保手續後，即將系爭房屋過戶予原告，是系爭房屋確已施工完成，被告並無遲延完工情事。
六、兩造間買賣契約係七十九年五月二十八日訂立，而消費者保護法則係於八十三年一月十一日始公布施行，則依法令不溯既往之原則，本件自無消費者保護法之適用，是以，原告主張應依消費者保護法保護消費者之精神，為有利於消費者之解釋，殊屬無據。至本件土地預定買賣契約書附件㈠付款專項明細表所以將第九十四期款列載於銀行貸款之前，實僅係基於編排上便利之考量而已，事實上原告確須交屋前辦妥銀行貸款手續，蓋以系爭房地買賣總價款為一千四百九十二萬元，而擬貸之銀行貸款為一千一百七十四萬元，占全部總價款百分之七十九，亦即原告應繳交之全部自備款僅約占買賣總價金之二成，則在原告並未付清買價金而繳交約二成之買賣價款之情況下，被告自無即已行交付系爭房地之可能，當乃當然之理。況且建築實務上，房地買賣亦均係於交付房地前即先行辦妥銀行貸款，果本件係被告交屋後，原告始負有辦理銀行貸款手續之義務，則各該買賣契約付款專項明細表後方即無復均予註明：以上期款甲方付清後，乙方再將本房屋基地交與甲方等文之道理。從而，本件土地預定買賣契約書附件㈠付專項明細表第九十四期款雖列載於銀行貸款項目之前，但此係編排上之便宜性措施，原告藉詞主張其於被告交屋後，始須辦理銀行貸款，自非有理。
七、另原告所提出八十七年一月三日所拍攝之照片主張系爭房屋有滲水、裂痕等瑕疵云云。惟該照片並無任何標示，所拍攝是否確為系爭房屋內部情形，已屬堪疑，縱認所拍攝者確為系爭房屋內部情形，然依各該照片所示瑕疵內容尚屬輕微，被告非不得於交屋前補正，原告非得執此為拒絕繳付價金及解除契約之理由。
八、台北縣止鎮內並無氣象站或雨量站，而鄰近地區則有五指山自動氣象站、台北市○○區○○○路內湖氣象站及設於基隆市七堵區台灣省水利局五堵雨量站。惟因設於基隆市七堵區之台灣省水利局五堵雨量站及台北市○○區○○○路內湖氣象站之地理位置遠較五指山區接近系爭房屋坐落○○○鎮○○○○段，而其中五堵雨量站遠自七十九年間即已設置，且其機器故障情形復較其他二氣象站或雨量站為少，亦即五堵量站降雨資料較為完整，則本件似應以五堵雨量站之降雨資料作為計算工作天數之依據，不足之部分則併參酌內湖氣象站降雨資料。系爭房屋大樓一樓地坪係於八十年五月十六日完成，而自八十年五月十七日起計算至系爭房屋取得使用執照之八十四年七月十七日止，期間共計一千五百二十三日，再依交通部中央氣象局八十六年一月十日中象參字第八六０００二七號函所示，一地之日雨量達０點一公厘或以上時，即定義為氣象上之雨日，而依該函檢送設於基隆市七堵區台灣省水利局五堵雨量站自七十九年至八十五年之日降日記錄可知，自八十年五月十七日至八十四年七月十七日間之「雨日」計六百五十一日（期間八十一年一月至五月份，因五堵雨量站欠缺降雨記錄，故八十一年一至五月份以內湖農業站降雨記錄作為計算雨日之依據），則自八十年五月十七日至八十四年七月十七日期間扣除尚未計入國定假日之雨日後，工作天僅為八百七十二日，不足九百日，則再扣除國定例假日，其工作天尤少於九百日，被告確無遲延可言。
參、證據：㈠提出台北縣政府核發之捌拾肆汐使字第一一二一號使用執照影本一份、㈡八十六年十二月二十四日蘆洲郵局第一七一八號存證信函影本一份、㈢八十七年三月十六日蘆洲郵局第二六一號存證信函影本一份、㈣八十七年四月十日蘆洲郵局第三四七號存證信函影本一份、㈤台北縣政府工務局柒玖汐建字第參貳參號建造執照影本一份、㈥建物所有權狀影本一份、㈦內政部營建署八十四年營署公字第二四００七號函影本一份、㈧鈞院八十五年度訴字第四四七二號判決書影本一份、㈨交通部中央氣象局八十六年一月十日中象參字第八六０００二七號函影本一份為證。
丙、本院依職權調本院八十五年度訴字第四四七二號民事卷全卷。理由
一、本件原告起訴主張其於七十九年五月二十八日與被告訂立房屋及土地預定買賣契約書，向渠等預購座落台北縣○○鎮○○○段一─四、一─五、三、四八七─四等地號土地上所建山城之戀花園別墅大廈第Ａ１棟第十六、十七樓房屋，及地下室區Ａ第一層汽車停車位編號第二四號乙位，及其基地之應有部分，至八十五年十一月十五日止已交付價金三百一十八萬二千元，被告未依約自一樓地坪完成起九百工作天完成，迄八十六年底仍未交屋，且所建造者，亦發見有滲、漏水，建材設備與廣告、買賣契約書之記載不符等諸多瑕疵存在，經原告定期催告被告依約履行，被告仍置之不理，乃於八十七年三月十二日解除兩造間之預定買賣契約，為此提起本件訴訟，先位聲明請求被告返還已繳之價金三百一十八萬二千元及利息，並請求被告給付逾期完工之違約金三百四十一萬七千三百二十四元。如認系爭預定買賣契約並未解除，則備位聲明請求被告給付逾期完工之違約金一百八十八萬零四百一十八元，及自八十五年十一月十五日起至交付系爭房地日止，按每日三千一百八十二元計算之違約金。
二、被告則以系爭房地自八十年五月十七日完成一樓地坪起，計算至系爭房屋使取得使用執照之八十四年七月十七日止，共計一千五百二十三日，扣除雨天，及例假日，工作天僅為八百七十二日，不足九百工作天，被並無逾期完工，且原告亦因未依被告通知辦妥銀行貸款，經催告仍未履行，業經被告於八十七年四月十日解除兩造間預定買賣契約書，原告主張返還價金並請求違約金，並無理由等語置辯。
三、本件原告起訴時，先位聲明第二項原請求被告連帶給付原告二百二十三萬八千八百九十元之違約金，備位聲明第一項前段請求被告連帶給付原告六十九萬八千八百零二元，嗣於起訴狀繕本送達被告後，擴張聲明為先位聲明第二項請求被告應連帶給付原告三百四十一萬七千三百二十四元之違約金，備位聲明第一項前段請求被告連帶給付原告一百八十八萬零四百一十八元，核屬民事訴訟法第二百五十六條第二款擴張應受判決事項之聲明，為法之所許，合先敘明。
四、兩造對於原告於七十九年五月二十八日，分別向被告隆昌公司及被告甲○○訂約買受座落台北縣○○鎮○○○段一─四、一─五、三、四八七─四地號土地上所建「山城之戀」花園別墅大廈Ａ區第Ａ１棟第十六、十七樓預售屋（含地下室Ａ區第一層編號第二十四號停車位）及其應有基地之應有部分，價金總計一千四百九十二萬元，原告已繳房地價款三百一十七萬元，及修改費一萬二千元，共計三百一十八萬二千元等情均不爭執，並有房屋預定買賣契約書及土地預定買賣契約書等件影本在卷可憑，自堪信為真實。原告主張依房屋預定買賣契約書第二條約定「以通知交屋日期為完工日期」，被告既迄今未曾原告為交屋之通知，依此約定，系爭房屋即尚未完工，自一樓地坪完成起已逾九百工作天，且所完成之建物亦與廣告、契約契約不符，經限期通知被告履行，被告仍置之不理，乃解除兩造間之預定買賣契約等語；被告則辯稱交屋應以政府核發使用執照為準，房屋預定買賣契約書第二條所稱「通知交屋日期為完工日」應屬贅語，且系爭房地自八十年五月十七日完成一樓地坪起，計算至系爭房屋使取得使用執照之八十四年七月十七日止，共計一千五百二十三日，扣除雨天，及例假日，工作天僅為八百七十二日，不足九百工作天，被並無逾期完工等語；故應審究者，為「完工」之定義，及被告有無逾期完工。
五、經查：㈠系爭房屋預定買賣契約書第二條約定「本約房屋興建工程，預訂七十九年十月
一日前開工，自一樓地坪完成日起九個工作天完工，依政府機關發給之建築物（房屋）使用執照為準，並以通知交屋日為完工日期。.......」，既約定以政府機關發給使用執照為準，又約定以通知交屋日為完工日期，然政府機關發給建築物（房屋）使用執照日與通知交屋日顯係二個不同時點，解釋上有疑義。惟按完工與否，係指建築物是否依核准圖說建築完竣而言，核屬客觀事實，若將之繫於一方當事人之通知與否，顯與此客觀之事實不符，反之，如以政府機關發給建築物（房屋）使用執照日為準，既經政府機關查核是否已核准圖說建築完竣並發予執照使用，則完工與否由一客觀之政府機關加以認定，較能與實際狀況相符，故本件將完工日解釋為政府機關發給建築物（房屋）使用執照日，應屬可憑。
㈡次依被告所提台北縣政府工務局八十四年汐止使字第壹壹貳壹號使用執照所示
，被告係於八十四年七月十七日取得系爭房屋使用執照，而地下室頂板即一樓地坪則於八十年五月十六日完成，有執用執照及建造執照之勘驗記錄在卷可稽，期間計一千五百二十三日。再依本院八十五年度訴字第四四七二號返還價金事件函詢交通部中央氣象局系爭房地所在地降雨記錄，依交通部中央氣象局八十六年一月十日中象參字第八六０００二七號函所示，一地之日雨量達零點一公釐或以上時，即定義為氣象上之雨日。又依該函檢送設台北市○○區○○○路內湖農業氣象站七十九年至八十五年及設於基隆市七堵區台灣省水利局五堵雨量站自七十九年至八十四年之日降雨記錄，及設於台北縣汐止鎮之五指山自動氣象雨量站自八十二年九月至八十五年十一月逐日降水量記錄，以設於台北縣汐止鎮之五指山自動氣象雨量站之資料為計算雨天之依據，在該氣象站設立前，即八十二年八月以前或於機器故障無降雨資料時，則以地理位置較接近系爭房地之台灣省水利局五堵雨量站之資料為計算雨天之依據，如台灣省水利局五堵雨量站亦因機器故障無資料時，則參酌台北市○○區○○○路內湖農業氣象站之資料，則八十年五十七日至八十年十二月三十一日依五堵雨量站之資料，雨天計一百天，八十年一月一日至八十一年五月三十日因五堵雨量站無資料，依內湖氣象站之資料，雨天六十四天，八十一年六月一日至八十二年八月三十日，依五堵雨量站之資料，雨天共一百五十四日，八十二年九月一日至八十四年七月十七日，依五指山氣象站之資料，雨天共二百七十八天，其中八十三年一月十三日至八十三年五月三十一日，五指山氣象站無降雨資料部分，依五堵雨量站之資料，雨天共七十三天，則八十年五月十七日至八十四年七月十七日間之「雨日」計有六百六十九日，則自八十年五月十七日至八十四年七月十七日期間扣除尚未計入國定例假日之雨日後，工作天已不足九百日，再扣除國定例假日，其工作天尤少於九百日，被告並無遲延完工。
㈢再原告主張系爭房屋有滲水、裂痕及不符廣告、契約約定之瑕疵，雖提出八十
七年一月三日之照片八幀為證；然此為被告所否認，而該照片亦不足以認定係於系爭房屋所攝，且原告亦未能再舉證證明系爭房屋有何瑕疵存在，其主張系爭房屋有瑕疵一節，尚難信為真實。
六、被告完工既未逾完工期限，且系爭房屋原告亦未能證明有瑕疵，則原告於八十七年一月十三日台北光武郵局第七九號存證信函定期催告被告依約履行，再於八十七年三月十二日台北光武郵局第五五三號存證信函解除與渠等間之預定買賣契約，其解除契約並不合法，從而，原告先位聲明請求被告返還已付之價金三百一十八萬二千元，及自各期價金支付之日起按法定利率計算之利息，並依系爭房屋預定買賣契約書第二條中段請求逾期完工按已收價金千分之一計算之違約金，共三百四十一萬七千三百二十四元，並無理由，應予駁回。
七、原另主張如解除預定買賣契約之意思表示，不生解除之效力，然被告既已逾房屋預定買賣契約書第二條前段所定之完工日期，備位聲明依系爭房屋預定買賣契約書第二條中段、第二十六條前段，以及土地預定買賣契約書第十一條前段約定，請求被告給付違約金。查系爭預定買賣契約並未因原告之解除而消滅，被告並無遲延完工情事，已如前述，而系爭房屋預定買賣契約書第二條中段，係遲延完工違約金之約定，雖兩造間因先辦理貸款手續，或先交屋而有爭執，至被告尚未交付系爭房地，然被告既未遲延完工，原告主張依遲延完工之約定，請求給付違約金，亦非可採，從而，原告依系爭房屋預定買賣契約遲延完工違約金之約定，請求被告連帶給付遲延完工之違約金一百八十八萬零四百一十八元，及自八十五年十一月十五日起至五日起至交付座落「台北縣○○鎮○○○段一─四、一─五、
三、四八七─四等地號土地上所建山城之戀花園別墅大廈第Ａ１棟第十六、十七樓房屋，及地下室Ａ區第一層汽車停車位編號第二四號乙位，及其應有之基地持分」之日止，按每日三千一百八十二元計算之違約金，亦無理由，應予駁回。
八、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦之方法，於判決結果無何影響，爰不一一論述，附此敘明。
九、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國八十九年一月七日
民事第六庭法官吳青蓉右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
中華民國八十九年一月十日
書記官歐陽更生