裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院99年上易字第29號刑事判決
裁判日期：民國99年04月23日
裁判案由：包庇賭博
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決99年度上易字第29號上訴人即被告甲○○選任辯護人 李子春 律師上列上訴人因包庇賭博案件，不服臺灣花蓮地方法院98年度易字第108號中華民國98年12月18日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署97年度偵字第5639號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係花蓮縣警察局玉里分局一組警員，明知依刑事訴訟法、警察法、警察勤務條例等規定，負有在警勤區內調查社會治安及偵查犯罪等職務，且明知 張菊妹 在花蓮縣○里鎮○○路○段○○○號經營簽賭站，竟於民國97年11月19日，基於包庇賭博之犯意，於張菊妹告知恐遭人檢舉經營簽賭站，近日將遭警取締之際，教導張菊妹將電話傳真機移至花蓮縣富里鄉鎮寧255號，以規避取締，並於同年月20日，以電話聯絡不知情之友人 李聰志 速前往前開處所修復該處之電話線路，使張菊妹在該處裝置傳真機，供花蓮縣○里鎮○○路○段○○○號電話指定轉接不特定人傳真簽選號碼賭博使用，並使簽賭站不被發覺，能繼續順利經營，而加以包庇。因認被告甲○○所為，係犯刑法第270條、第268條之公務員包庇賭博罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知被告無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。再按，刑法第270條公務員包庇賭博罪所稱之「包庇」，係指對於公務員予犯賭博罪者加以相當之保護，而排除其外來之阻力者，使不易發覺而言，自以有積極的包庇行為為必要，與單純縱容或不予取締之消極行為有別（最高法院75年台上字第2134號、83年台上字第2334號判決意旨參照）。
三、檢察官認被告甲○○涉犯包庇賭博罪，係以證人張菊妹於偵查中之證詞、被告行動電話0000000000號於97年11月19日13時13分、11月20日15時21分之通訊監察譯文表、被告於警詢、偵查中之陳述、證人李聰志於警詢及偵查中之證述、中華電信股份有限公司臺灣北區電信分公司花蓮營運處97年12月26日函及花蓮縣警察局蒐證被告前往張菊妹住處之照片等為據。訊據被告甲○○固坦承知悉張菊妹經營六合彩，並為其連絡李聰志修復電話線路，惟堅決否認有何包庇賭博犯行，辯稱：伊雖知張菊妹經營賭站，且因同情自小同村之舊識張菊妹，故代為連絡熟識之中華電信員工李聰志幫同查看張菊妹所有之電話線路，惟並無包庇之意等語。
四、經查：
（一）被告甲○○於97年間雖擔任花蓮縣警察局玉里分局內勤第一組之警員，惟係負責行政（環保）、外事、陸務、薪水造冊等業務，其職務範圍僅為文書處理，與外勤人員（如偵查隊、警備隊、派出所）職司取締、查緝、巡邏、值班等工作性質不同，且97年11月間花蓮縣警察局玉里分局並無情資消息針對張菊妹所經營賭站為鎖定調查對象，或擬定有關取締執勤分配及計畫，又於上開期間被告甲○○係職掌出納業務，於公務上並無機會知悉取締賭博等情事，業據證人即時任玉里分局內勤一組組長 潘志華 於原審證述綦詳，並有花蓮縣警察局玉里分局98年5月21日玉警刑字第09800006705號函（見原審卷第50頁）及98年11月9日玉警刑字第0980014819號函（見原審卷第183頁）各1份在卷可稽，故被告雖身為玉里分局第一組組員，為刑法上第10條第2項所規定之公務員，惟依前開所述，其職掌之業務既未包括賭博犯罪之取締，且於職務上亦無從知悉有何取締張菊妹經營賭站之情事，則被告甲○○雖明知張菊妹經營簽賭站，並與之時有往來，且未予舉發或通知職掌賭博犯罪之員警加以取締，惟此僅係消極之隱匿不報，與對犯賭博罪者加以相當之保護，而排除其外來之阻力，使不易發覺之包庇賭博罪構成要件尚不相當。
（二）且依證人張菊妹及李聰志之證詞，均未能認定被告有教導張菊妹以遷電話躲避查緝之包庇賭博行為，以下分敘之：
１、證人李聰志之證詞僅能證明被告代張菊妹委請遷移、修復電話線路之事實。其於偵查中證稱：11月20日約下午1時許，甲○○以電話告知要修「 阿菊 」（即張菊妹）電話，伊於下午3時許直接到仁愛路「阿菊」家等，之後進入客廳，並未擺任何東西，像一般住家，客廳後面有一個書房，內擺2台傳真機，「阿菊」自己將電話線拉起來，搬2台傳真機至車上，再開車載伊去 萬寧 ，萬寧那裡有3線，伊測試後沒有聲音，打電話回公司問，公司回稱線路正常，伊再請機房測試後，線路方通，再將帶過去的2部傳真機接上，萬寧大門一打開，在客廳就可以看到該3部傳真機等語（見97年度他字第702號卷，97年12月12日訊問筆錄），此核與被告及李聰志於97年11月20日13時許及同日15時許之通話紀錄內容大致相符。故依證人李聰志上開證詞，僅能認定被告甲○○幫忙張菊妹連絡中華電信股份有限公司（以下簡稱中華電信）負責該區線路之李聰志查看另處（張菊妹母住處）電話線路之情形，尚未能證明被告有包庇賭博之犯行。且證人李聰志既係中華電信○○○區○○○路之人員○○○區○○○○路異常，任何人均可通知其前往修復，證人李聰志亦應前往查看，證人張菊妹雖以被告與李聰志熟識，因而委請被告連絡證人李聰志儘速為其檢查並修復電話線路，被告並依其請求代為連絡證人李聰志儘速前往查看，則○○○區○○○路既為證人李聰志日常工作範圍，被告縱使知悉張菊妹有賭博之行為，或證人李聰志縱知悉張菊妹遷移電話線路目的，因該線路亦均有其他正常用途，電信公司人員並無法拒絕請求查看並遷移線路之要求，故被告上開所為，應僅係人情之常，不能認定有積極之包庇賭博行為。
２、證人張菊妹之證詞亦未能認定被告有教導以遷電話躲避查緝之包庇賭博行為。其於警詢中供稱被告知道伊經營地下簽賭站，但未參與（見警卷第7頁）。於偵查中則證稱：被告甲○○在玉里一組。知道我在做六合彩，但是他從來都不懂這個。我向被告甲○○說有人要抓我，他說有嗎？他問我原因，我說不知道是不是 李榮春 檢舉要來抓我，我有對被告甲○○說李榮春說不讓我做六合彩，被告甲○○有叫我不要做了，我說沒有人賺錢給我用。至於11月19日13時13分13秒許之監聽譯文所載之內容，係我跟被告甲○○說我要搬去我媽媽那邊，我搬走傳真機就搬乾淨，若警察去我家，我家就沒東西了，這就是乾淨的意思等語，並有上開監聽譯文內容及原審勘驗譯文內容（原審卷第96-113頁）各1份在卷可稽。依證人張菊妹上開證述，雖足以證明被告知悉張菊妹經營簽賭站，惟未能證明被告知悉張菊妹經營之簽賭站有被查緝之可能後，主動提出規避之方式，反係證人張菊妹主動表示欲搬走，並非被告建議張菊妹修復其母住處電話線路，並搬至該處甚明。況被告於證人李聰志檢修電話線路時亦未到場，其僅代為聯絡○○○區○○○路之證人李聰志前往檢修並遷移線路，並非係積極排除查緝賭博之行為，故依證人張菊妹於偵查中之證述，亦未能證明被告有何積極包庇賭博之行為。至證人張菊妹雖於原審改稱被告不知其經營賭站云云，與其前開供述及被告於本院坦承之事實不符，自係事後迴護之詞，不足採信。
３、依上開2證人及被告之供述，均僅能認定被告知悉張菊妹經營賭博場所，且代為聯絡負責電話線修復之證人李聰志檢修電話線路，但該檢修電話線路既係任何用戶均可要求之事項，被告僅代為聯絡熟識之工作人員到場，尚未能據以認定被告有何積極包庇賭博之行為。
（三）再參以卷附被告與張菊妹於97年11月19日13時13分13秒許之通話錄音譯文，固據被告坦承在卷，惟其2人對話之內容為：
甲○○：對啦，這樣我跟妳說，乾脆，我跟我妳說，他有妳的電話。
張菊妹：（聽不清楚）甲○○：啊！妳有他的電話嗎？張菊妹：（聽不清楚）甲○○：沒關係，我告訴妳，到時喔，用好的時候，妳就
人跟他講，妳這邊都乾淨了，這樣就好了，讓他給它「弄」一次，妳就跟他講這裏都「乾淨」了，「乾淨了」，他就聽懂是什麼意思了…張菊妹：沒有啦，他跟我講的意思不是這樣。
有原審勘驗錄音光碟內容之譯文1份在卷可稽（見原審卷第73頁）。依上揭通聯紀錄內容，未能認定係被告主動建議張菊妹遷電話，然參以證人張菊妹於偵查中經檢察官詳細訊問時之供述，係證人張菊妹主動要求以遷電話線方式規避查緝，並無證據顯示被告主觀上認知到當時有員警要取締張菊妹所經營之簽賭站，而主動建議張菊妹將其位於○里鎮○○路之電話為遷移轉接，讓員警查無所獲甚明，故原審認定被告主動建議以遷電話線方式規避查緝乙節，尚屬無據。則被告甲○○所辯，即非不可採信。
（四）至卷附之中華電信股份有限公司臺灣北區電信分公司花蓮營運處97年12月26日函及花蓮縣警察局蒐證被告前往張菊妹住處之照片等，亦均未能證明被告甲○○有何包庇張菊妹賭博犯行。
（五）綜上所述，被告固知悉張菊妹經營簽賭站，且依證人張菊妹、李聰志證詞及通聯紀錄，雖可認定被告曾幫張菊妹連絡中華電信員工李聰志查看、檢修及遷移電話線路，但尚無證據足以認定被告有教導張菊妹將電話機移轉以躲避查緝之事實，自不能認定被告包庇賭博之行為。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有涉犯刑法第270條、第268條之罪。被告上開所辯，堪以採信。
五、原審未察，遽為被告有罪之判決，尚有未合。被告上訴指摘原判決不當，為有理由，應予撤銷改判，並為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國99年4月23日
審判長法官何方興
法官林碧玲法官王紋瑩以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國99年4月23日
書記官李芸宜