裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院100年上更(一)字第38號刑事判決
裁判日期：民國101年01月16日
裁判案由：包庇賭博
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決100年度上更(一)字第38號上訴人即被告 呂紹銘 選任辯護人 李子春 律師上列上訴人因包庇賭博案件，不服臺灣花蓮地方法院98年度易字第108號中華民國98年12月18日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署97年度偵字第5639號），提起上訴判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於呂紹銘部分撤銷。
呂紹銘犯公務員包庇圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑伍年，並應自本判決確定之日起壹年內，向花蓮縣政府收入總存款戶即花蓮縣政府公庫，支付新臺幣拾捌萬元。
犯罪事實
一、緣 張菊妹 （業經原審判處有期徒刑6月確定）自民國96年6月間某日起至97年12月2日下午7時止，利用其位於花蓮縣○里鎮○○路○段○○○號、花蓮縣富里鄉萬寧村鎮寧255號等處作為公眾得出入之場所，經營簽賭站，並擔任組頭，經營香港六合彩、臺灣今彩539、大樂透賭局簽賭，該簽賭站對外聯絡電話計有0000000、0000000、0000000、0000000、0000000號等市內電話及其所有之門號0000000000、0000000000兩支行動電話，聚集下游組頭 陳美玉 、 潘美珠 、 姚彩娥 、莊瑞虎（上開4人檢察官另為緩起訴處分）及不特定人簽選號碼賭博財物，其賭博方式計有「二星」（2個號碼為1組）、「三星」（3個號碼為1組）、「四星」（4個號碼為1組），每牌支賭金為新臺幣（下同）80元至100元不等，再核對香港政府發行開獎之六合彩號碼及臺灣今彩、大樂透號碼以定輸贏，賭客若簽中，則贏得5,700元至57萬元不等之彩金，若未簽中，則賭資則歸張菊妹贏得，並由其自中獎之優勢結果，從中牟取利潤。嗣於97年12月2日下午7時許，經花蓮縣警察局員警持臺灣花蓮地方法院（下稱花蓮地院）核發之搜索票，前往花蓮縣○里鎮○○路○段○○○號、花蓮縣富里鄉萬寧村鎮寧255號執行搜索，並扣得如附表所示之物(張菊妹並經原審依想像競合犯判處意圖營利聚眾賭博罪刑確定)。
二、呂紹銘原係花蓮縣警察局玉里分局一組警員，負責行政（環保）、外事、陸務、薪水造冊等業務，為內勤人員，且依刑事訴訟法第231條第1項、第2項規定，其知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，並將調查之情形報告該管檢察官及司法警察官，依同法第241條規定，於因執行職務知有犯罪嫌疑者，應為告發；又依警察法第2條、第9條及警察法施行細則第2條規定：警察依法行使違警處分、協助偵查犯罪及其他應執行法令事項等職權，並負依法維持公共秩序，保護社會安全，防止一切危害，促進人民福利之任務，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限並負有調查職務之人員。自小即與張菊妹熟識。其明知張菊妹有在花蓮縣○里鎮○○路○段○○○號經營簽賭站，竟於97年11月19日，基於包庇賭博之犯意，於張菊妹告知恐遭人檢舉伊經營簽賭站，近日將遭警取締之際，告知張菊妹將電話傳真機移至花蓮縣富里鄉鎮寧255號，以規避取締，並於同年月20日，呂紹銘以電話聯絡不知情之友人 李聰志 速前往花蓮縣富里鄉鎮寧255號修復該處之電話線路，使張菊妹得在花蓮縣富裡鄉鎮寧255號裝置傳真機，供花蓮縣○里鎮○○路○段○○○號電話指定轉接不特定人傳真簽選號碼賭博使用，使張菊妹○○里鎮○○路○段○○○號簽賭站不被發覺，能繼續順利經營，而加以包庇。
三、案經花蓮縣警察局報請臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。考其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言（最高法院94年度臺上字第3277號判決可資參照）。經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人所為審判外之陳述以及其他書面陳述，雖均屬傳聞證據，且查無符合同法第159條之1至第159條之4等情形，惟當事人於本院審理中就證據能力部分均表示同意有證據能力，且迄至言詞辯論終結前，當事人知悉有同法第159條第1項不得為證據之情形，猶未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認上揭證據資料均有證據能力。
貳、實體方面：
甲、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開事實，業據被告於本院審理中坦承不諱，且被告私下與證人 李志聰 聯繫，要李志聰前往張菊妹母親位於花蓮縣富里鄉鎮寧25號住處為電話修復，以便張菊妹在其母親住處得以經營六合彩等簽注事宜等情，亦據證人張菊妹於檢察官偵查時、李聰志於偵查及本院審理時證述明確（見偵卷第22至24頁，他字第702號卷第9至10頁，本院卷第1宗第105頁反面至108頁），並有通聯譯文1份在卷可稽（見偵卷第32頁）。且證人張菊妹於檢察官偵查時也證述：被告知道我在做六合彩；我向被告說有人要抓我，他說有嗎？他問我原因，我說不知道是不是「 李榮春 」檢舉要來抓我，我有對被告說「李榮春」說不讓我做六合彩，被告有叫我不要做了，我說沒有人賺錢給我用，至於11月19日13時13分13秒許之監聽譯文所載之內容確實係我跟被告說我要搬去我媽媽那邊，我搬走傳真機就搬乾淨，若警察去我家，我家就沒東西了，這就是乾淨的意思等語明確，並有該譯文內容及原審勘驗譯文內容各1份在卷可稽（見偵卷第22至24、32頁，原審卷第71至74頁）。雖證人張菊妹於原審時曾改稱：被告應該不知道我在經營賭站，我沒有告訴他．且我請他聯絡電話修復等事宜，並未告知他是要做六合彩業務，我有無與被告為上揭11月19日13時13分13秒許之通聯譯文所載之對話，我忘記了云云。然被告已自承11月19日13時13分13秒許之錄音譯文，確係其與張菊妹之對話內容等語無訛，且參以其2人對話之內容為：
呂紹銘：對啦，這樣我跟妳說，乾脆，我跟我妳說，他有妳的電話。
張菊妹：（聽不清楚）呂紹銘：啊！妳有他的電話嗎？張菊妹：（聽不清楚）呂紹銘：沒關係，我告訴妳，到時喔，用好的時候，妳就
人跟他講，妳這邊都乾淨了，這樣就好了，讓他給它「弄」一次，妳就跟他講這裏都「乾淨」了，「乾淨了」，他就聽懂是什麼意思了…張菊妹：沒有啦，他跟我講的意思不是這樣。
等情，有原審勘驗錄音光碟內容之譯文1份在卷可稽（見原審卷第73頁），依上揭被告與張菊妹間之對話內容，可知被告主觀上顯已認知當時有員警要查緝張菊妹經營之簽賭站，而要張菊妹將其位於花蓮縣○里鎮○○路○段○○○號簽賭站之電話遷移轉接，讓員警無從查獲乙情甚明，果真如此，則不論遷移傳真機是否出於被告主動建議，其既有替張菊妹聯絡李聰志私下為張菊妹辦理電話修復，讓原設○里鎮○○路之電話傳真得以轉接至花蓮縣富里鄉萬寧村鎮寧255號，未留下維修紀錄，使張菊妹得以再繼續經營簽賭站，已有積極掩護張菊妹經營之簽賭站，使不被發覺之客觀情事，至為灼然。亦核與前述張菊妹於檢察官檢查時證述之情節較為相符，故證人張菊妹於原審時之證述，顯係事後避重就輕，迴護被告之詞，並與事實顯著不符，尚難採信。
二、被告於97年間雖擔任花蓮縣警察局玉里分局內勤第一組之警員，負責行政（環保）、外事、陸務、薪水造冊等業務，職務範圍皆為文書處理，與外勤人員（如偵查隊、警備隊、派出所）職司取締、查緝、巡邏、值班等工作性質不同；又於97年11月間花蓮縣警察局玉里分局並無情資消息針對張菊妹所經營賭站為鎖定調查對象，或擬定有關取締執勤分配及計畫，又於上開期間被告呂紹銘係職掌出納業務，於公務上無機會知悉旨揭情事；業據證人即當時任玉里分局內勤一組組長 潘志華 於原審時證述綦詳（見原審卷第189至194頁），兼有花蓮縣警察局玉里分局98年5月21日玉警刑字第09800006705號函（見原審卷第50、51頁）及98年11月9日玉警刑字第0980014819號函（見原審卷第183頁）各1份在卷可稽。然按刑法第270條公務員包庇賭博罪，係指公務員予犯賭博罪者以相當之保護，而排除外來之阻力，使其不易發覺者而言，自以有積極的包庇行為為必要，與單純縱容或不予取締之消極行為有別（最高法院83年度台上字第2334號判決要旨可資參照）。被告身為玉里分局第一組組員，為刑法上第10條第2項所規定之公務員無訛，依前所述，雖其於職掌業務並不包括賭博犯罪之取締，且於職務上並無從知悉有何取締張菊妹經營賭站之情事，惟被告既明知張菊妹在經營簽賭站，卻不予舉發或通知職掌賭博犯罪之員警加以取締，雖僅係消極之隱匿而不報，尚不構成包庇之行為；惟當張菊妹於主觀上認知有員警即將取締伊所經營之簽賭站，並於私下告知被告有員警要取締伊經營賭站乙節，被告卻仍積極替張菊妹聯絡熟識之電信人員李聰志修復張菊妹母親住處之電話，以便將張菊妹原在上○○里鎮○○路處所裝設供經營簽賭站之電話傳真轉接至張菊妹母親住處，藉以避免員警事後查獲乙節，業據前揭證人張菊妹於檢察官偵查時證述綦詳，足認被告已有積極行為，即建議並聯絡李聰志為張菊妹辦理張菊妹母親住處電話修復，讓原設○里鎮○○路之電話傳真得以轉接至花蓮縣富里鄉萬寧村鎮寧255號，使張菊妹得以再繼續經營簽賭站，而包庇張菊妹經營簽賭站，欲使張菊妹○○里鎮○○路經營簽賭站之情事不被查獲之客觀情事至為明顯。故被告於本院審理中之自白，顯與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告之犯行，足堪認定，應依法論科。
乙、論罪之理由：
一、刑法上之公務員包庇犯罪，所稱包庇係指對他人犯罪行為積極予以包攬庇護而有助益之意，其本質上為幫助他人犯罪之幫助犯，僅因法律明文始獨立成罪。核被告前開所為，係犯刑法第270條、第268條包庇圖利供給賭博場所罪及包庇圖利聚眾賭博罪。
二、被告係以一行為而同時觸犯上揭兩項罪，為想像競合犯，應從一情節較重之包庇聚眾賭博罪處斷。
三、被告為公務員包庇張菊妹犯上開第268條之罪名，應依刑法第270條規定加重其刑。
叁、撤銷改判之理由：
一、原審認被告上開犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：原審判決未及審酌被告事後於本院已坦認犯行，並為公益捐款，犯後態度良好，顯有未當。被告上訴指摘原判決認事用法不當，雖無理由，然所執量刑過重一節，衡諸上情，及參酌張菊妹所處之刑，尚非無據，原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
二、爰審酌被告身為員警，本應守法奉公，雖與張菊妹自小熟識，惟明知張菊妹經營六合彩等業務，僅有私下勸說不要再經營該業務，消極未為舉發或通報，復於張菊妹告知有員警要為取締時，積極給予協助，修復電話線路，便於辦理遷移轉接事宜，而藉以規避查緝，知法而犯法，以私害公，有損公務員之官箴，對社會風氣及治安危害不小，犯後業已於本院坦認犯行，衷心悔悟，並捐款花蓮畢士大教養院、花蓮家庭扶助中心及法鼓山佛教基金會各5萬元（有收據附卷可徵），態度尚佳，無任何前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，及其智識程度、犯罪手段、方法、檢察官對於科刑之意見等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金折算標準。
三、又刑事訴訟目的之一在於刑罰法規適正之適用，究其實際，乃在如何為適合其情之宣告刑，期以達成刑罰復歸社會之目的。查被告並無前科紀錄，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，復考量被告係因與張菊妹自小熟識，因 張女 家境不佳，又要照顧孫輩，一時心軟失慮，誤觸法網，又衡諸自78年派任警員以來，均奉公守法，戮力從公，表現甚為優良，每年又因工作努力頻頻獲獎，合計記功4次，嘉獎達289次，並因表現優良2次獲頒警察獎章。而發生本案之後，被告因本案被調職花蓮縣警察局吉安分局以後1年多，其後停職又得復職，被告仍能努力工作，不因有案在身而懈怠草率，2年餘（98年至100年）又屢獲獎勵，合計記功1次，嘉獎達28次等情，有自78年起考績通知書影本20張、功獎表影本253張、警察獎章影本2張、98年至100年間功獎表影本22張在卷可徵。被告係家中經濟支柱，有2子女（就讀玉里鎮國中小學，長女係87年次，長男係89年次）賴其養育，本身有糖尿病、高膽固醇血症、慢性C型肝炎、需長期藥物控制等情，有戶口名簿影本及診斷書影本各1份可稽，被告於本院審理中又已為認罪之表示，足證被告實際上已悔悟犯行，其經此偵、審程序及刑罰之宣告，應已足促使其心生警惕，而無再犯之虞，其家庭、工作均有賴渠等維繫經營，兼為促其培養戒慎之生活態度，並強化其負責、維護公務員官箴之觀念，以免將來再有疏虞或不當之行為發生，造成不必要之負累，而有施以適當約束之必要，允宜拉長其緩刑期間，依法為緩刑5年之宣告。
四、按緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向公庫支付一定之金額，刑法第74條第2項第4款定有明文。查被告所為本案之犯行，以私害公，有損公務員之官箴，對社會風氣及治安危害不小，爰參照上揭說明，就緩刑之條件併諭知應於本案判決確定後1年內，向花蓮縣政府收入總存款戶即花蓮縣政府公庫，支付18萬元，以啟自新。末按被告如未遵循本院諭知之緩刑期間所定負擔而情節重大者，檢察官得依刑事訴訟法第476條及刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請撤銷本件緩刑之宣告。
肆、對於最高法院發回意旨之處理：
一、發回意旨略以：依卷內資料，同案被告張菊妹因自96年6月間某日起至97年12月2日下午7時止，利用其位於花蓮縣○里鎮○○路○段○○○號、同縣富里鄉萬寧村鎮寧255號等住處，作為公眾得出入之簽賭站，並擔任組頭，經營香港六合彩等簽賭，同年12月2日下午7時許為警搜索查獲，業經第一審依想像競合犯判處意圖營利聚眾賭博罪刑確定。再被告於97年11月20日私下與證人李聰志聯繫，要李聰志一同前往張菊妹上○○里鎮○○路○段○○○號住處搬2台傳真機後，然後前往張菊妹母親位於花蓮縣富里鄉鎮寧255號住處為電話線修復，並接通線路，及裝上傳真機，上揭張菊妹母親住處不屬李聰志所負責區域，當天並未報請中華電信派遣，亦無填寫任何維修紀錄等情，業據證人李聰志於警詢及檢察官偵查時證述明確，並有通聯譯文1份在卷可稽（見偵查卷97年12月12日筆錄及他字卷第34至38頁）。被告雖否認知悉張菊妹經營簽賭站，但對於上揭證人李聰志所證經過並不爭執。另依證人張菊妹於檢察官偵查中證述：被告知道伊在做六合彩，且伊向被告說有人要抓伊，被告說有嗎？並問伊原因，伊說不知道是不是李榮春檢舉要來抓伊，伊有對被告說李榮春說不讓伊做六合彩，被告有叫伊不要做了，伊說沒有人賺錢給伊用，至於同年11月19日13時13分13秒許之監聽譯文所載之內容，確實係伊向被告說要搬去伊媽媽那邊，伊搬走傳真機就搬乾淨，若警察去伊家，伊家就沒東西了，這就是乾淨的意思等語（見偵查卷第23頁），及上揭譯文內容經第一審勘驗明確，有勘驗筆錄在卷可稽（見第一審卷第71、73頁）。稽之證人張菊妹所證，及上揭譯文內容，所載「被告稱：對啦，這樣我跟妳說，乾脆，我跟我妳說，他有妳的電話。張菊妹：（聽不清楚）被告稱：啊！妳有他的電話嗎？張菊妹：（聽不清楚）被告稱：沒關係，我告訴妳，到時喔，用好的時候，妳就人跟他講，妳這邊都乾淨了，這樣就好了，讓他給它『弄』一次，妳就跟他講這裏都『乾淨』了，『乾淨了』，他就聽懂是什麼意思了……張菊妹：沒有啦，他跟我講的意思不是這樣。」等內容觀之，被告應已知悉張菊妹經營六合彩簽賭，及當時有員警要查緝張菊妹經營之簽賭站，而要張菊妹將其位於○里鎮○○路簽賭站之傳真機遷移轉接，讓員警無從查獲。果真如此，則不論遷移傳真機是否出於被告主動建議，其既有替張菊妹聯絡李聰志私下為張菊妹辦理電話修復，讓原設○里鎮○○路之電話傳真得以轉接至花蓮縣富里鄉萬寧村鎮寧255號，未留下維修紀錄，使張菊妹得以再繼續經營簽賭站，已有積極掩護張菊妹經營之簽賭站，使不被發覺之客觀情事，至為灼然。原判決不採信被告不知張菊妹經營簽賭站之辯解，固與卷內證據相符，但其又以上揭證據僅足認定被告曾幫張菊妹聯絡中華電信員工李聰志查看、檢修及遷移電話線路，尚無從因此認定被告有積極包庇張菊妹經營簽賭站之行為，而為被告有利之論斷，其採證難謂符合經驗及論理等證據法則等語。
二、本院對上開發回意旨之處理：本院對最高法院發回意旨指示之事項，已為妥適之處理，且被告對於上開犯行業已坦認犯行，再經本院依法調查各項相關證據，本於所得之心證，認被告上開犯行事證明確，而予依法論罪。
據上論斷，依刑事訴訟法第369第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第268條、第270條、第55條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第4款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官謝道明到庭執行職務。
中華民國101年1月16日
刑事庭審判長法官謝志揚
法官黃玉清法官李水源以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
又辯護人依據刑事訴訟法第346條；公設辯護人條例第17條；律師法第32條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中華民國101年1月16日
書記官陳有信附錄本判決論罪之法律條文：
中華民國刑法第268條：
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3,000元以下罰金。
中華民國刑法第270條：
公務員包庇他人犯本章各條之罪者，依各該條之規定，加重其刑至二分之一。
附表：
1、賭博簽單4頁
2、傳真機4台
3、簽單1份
4、空白簽單1份
5、開獎資料4頁
6、帳冊3本
7、計算機3台
8、存摺2本
9、行動電話門號碼0000000000、000000000號之行動電話計2支（含SIM卡各1張）