裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院99年上訴字第59號刑事判決
裁判日期：民國99年04月23日
裁判案由：貪污
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決99年度上訴字第59號上訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人吳秋樵律師上列上訴人因被告貪污案件，不服臺灣花蓮地方法院98年度訴字第472號中華民國99年1月6日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署98年度偵字第4359號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決以被告所為係犯利用職務機會詐取財物未遂罪，處有期徒刑1年6月，緩刑3年，並應於判決確定後3個月內向花蓮縣政府收入總存款戶支付新台幣（下同）10萬元，褫奪公權2年之諭知，認事用法並無違誤，量刑尚稱妥適，核無不當，應予維持，並引用如附件第一審判決書記載之證據及理由。
二、檢察官上訴意旨略以：
（一）起訴書具體敘明丁○○及丙○○於被告甲○○持續主動聯繫索取財物後，固囿於甲○○權勢而不敢拒絕，然為糾舉不法，乃向偵查機關舉發，並協助偵查機關實施誘捕偵查，而於甲○○完成取款後，立即加以逮捕，形式上觀之，雖似與最高法院就販賣毒品、槍枝案件中，對原具有販賣營利意圖之犯嫌施以誘捕偵查者相同，然檢察官基於下列理由，認上開判決意旨於本案中並無從援為有利於被告之認定：
１、上開判決均係針對販賣案件所為解釋，法理上非必然得適用於所有案件。
２、販賣案件與公務員對人民索取財物案件具有本質上之差異，無從比附援引，販賣案件中，無論是購買之一方或出售之一方，在通常情況下，均係本於內心真意而產生意思合致，並真心希望買賣行為完成，若購買之一方配合偵查機關並施以誘捕偵查者，即非出於購買之真意，該次交易自無既遂之可能，當僅得論以販賣未遂。然公務員對人民索取財物案件，在通常情況下，被要索之人民自始未有希望該交付財物行為完成之真意，縱最後確實交付財物與該公務員，亦均係迫於權勢之非真意行為。是此案件原無行為雙方本於內心真意達成一致之可言，故被要索之人民果配合偵查機關施以誘捕偵查，不過是冀求該公務員犯罪行為完成，得以及時加以逮捕追訴，自與索取財物行為之既遂情狀不生影響。
３、強援上開判決意旨適用於本案者，將造成事理失平之情狀，本案中葬儀社人員經甲○○要求給付紅包後，所能選擇的處理方式不外乎「暗自給付，自認倒楣」、「先行給付，另報案查察」及「及時報案，配合查察」，其後兩種處理方式，被要索的人民完全不願給付財物，並希望偵查機關查察追訴之實質目的完全相同，若司法機關逕自援引上開最高法院關於販賣案件之判決意旨，將會造成不諳法律的被要索人民因報案時間點的差異而產生全案論罪結果根本質變的情況，此絕非事理之平。再者，如被要索之人民採取第二種處理方式，先自行以錄影機拍攝全案交付紅包之行為，嗣再持向偵查機關舉報，偵查機關再據以查察，即得認為全案犯罪既遂。然此與被要索之人民先向偵查機關舉報，繼之由偵查機關建議該人民自行以錄影機拍攝全案交付紅包之行為，或由偵查機關陪同到場，並在旁以錄影機拍攝全案交付紅包之行為，再進一步實施後續偵查作為，又有何不同？再偵查機關在陪同被要索之人民前往現場錄影蒐證，確認公務員取款完成後，如認偵查機關倘逕自上前逮捕者，將因上開判決意旨而只能論以未遂；然若放任該公務員離去，嗣後再行逮捕，則得論以既遂，就本質上完全相同之事物，竟有輕重之差別待遇，其理安在，殊難索解。又偵查機關必須放任該公務員離去多遠，始得認為係離去？有何標準可資依循？訂定該標準之法理基礎為何？是本案被告所為，應已達既遂之程度，絕無從援引上開最高法院判決意旨認係未遂。
（二）原審未於判決理由中就檢察官上開關於被告所為究應論以既遂或未遂之說明為具體論駁，並逐一指摘有何無足採取之法律理由，即遽認被告上開所為屬法律所不處罰之未遂犯，而為有利於被告之認定。其判決關於法律適用理由之說明顯有不備，原判決尚有違誤，難認合法妥適，請求撤銷原判決，另為合法妥適之判決。
三、經查：
（一）證人丁○○於接獲被告佯稱發現人要求紅包時，僅稱要轉告老闆，隨即告知證人丙○○，證人丙○○則告以不需理會等語（見98年他字第602號卷第3頁），並於被告再次以電話詢問後，即向法務部調查局東部地區機動組（以下簡稱東機組）提出檢舉，且由東機組報請檢察官依法監聽，證人丙○○並為取證，備妥分別為新台幣（以下同）2千元及6千元之紅包，影印存證後，再約同被告交付上開款項等情，有上開證人之證詞、仟元新台幣影本、監聽錄音光碟、譯文及被告之供述在卷可稽。則證人丙○○、丁○○等人顯早已識破被告所言不實，並即向東機組檢舉被告犯行，實際並無給付上開賄款之真意，只是為配合取證並逮捕被告而交付款項，則被告雖有不法所有之意圖，並已實施詐術行為，惟被害人既未陷於錯誤，亦非出於真意交付財物，被告所為自屬詐欺未遂。
（二）不論詐欺或販賣毒品之案件，若交付款項之目的僅係為便於取證，並非出於真正交付之意思，事實上既不可能真正完成詐欺或買賣，自應認定詐欺或販賣未遂，原判決並無檢察官上訴所指援引性質不相當最高法院判決之情形。
（三）且貪污治罪條例係為嚴懲貪污，澄清吏治而制定（貪污治罪條例第1條明定），雖係對公務員之違法犯行特為規定，然就基本犯罪構成要件之適用，如犯意、對價關係等之基本法律概念與一般刑法原則並無不同，故檢察官所稱公務員索賄時，毋庸考慮索賄、行賄之真意，並認對既遂情狀不生影響云云，顯不足採。
（四）又犯罪之構成係以犯意、行為及結果等綜合為判斷，如殺人罪、傷害致死罪、重傷致死罪即為顯著之例，檢察官上訴所指之行為本質相同而為不同認定云云，係對犯罪構成要件為割裂解釋，究其實並無所稱非事理之平或標準難定之情形。
（五）本件被告雖向證人丙○○、丁○○偽稱屍體發現人要求紅包，並稱伊也要等情，但並未告以需交付多少金額，故證人丙○○係主動將其所交付之紅包分為2千元及6千元，惟證人既無交付上開財物之真意，則其犯罪僅止於未遂，已如前述，而貪污治罪條例第6條第1項第5款之圖利罪並無處罰未遂犯之規定，故原審就被告涉嫌犯圖移罪部分不另為無罪之諭知，亦無違誤。
（六）綜上所述，檢察官上訴以被告所為已達既遂云云，並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國99年4月23日
審判長法官何方興
法官林碧玲法官王紋瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國99年4月23日
書記官李芸宜本判決論罪引用主要法條：
貪污治罪條例第5條有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新台幣6千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，詐取財物者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第1款及第2款之未遂犯罰之。
（附件）臺灣花蓮地方法院刑事判決98年度訴字第472號公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告甲○○男36歲（民國00年0月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號住花蓮市○○○街○○號居花蓮市○○路○○○號選任辯護人吳秋樵律師
簡燦賢 律師上列被告因貪污案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第4359號），本院判決如下：
主文甲○○犯利用職務機會詐取財物未遂罪，處有期徒刑壹年陸月。
緩刑參年，並應本判決確定後參個月內向花蓮縣政府收入總存款戶（即花蓮縣政府公庫）支付新臺幣拾萬元。褫奪公權貳年。
事實
一、甲○○係花蓮縣警察局花蓮分局豐川派出所之警員，為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員，明知其於民國98年8月11日處理死者 林本維 之相驗案件，係 劉俊明 發現林本維倒臥在花蓮縣花蓮市○○○路○○○號停車場後方排水溝後，打119電話請消防局人員將林本維送往署立花蓮醫院急救無效後死亡，林本維家屬於醫院自行委託松成葬儀社處理殯葬事宜，劉俊明從未透過甲○○向松成葬儀社索取紅包，其因積欠高額信用卡費用及信用貸款，需錢孔急，竟基於利用職務上之機會詐取財物之犯意，先於98年8月11日下午某時許，趁檢察官至林本維位於花蓮縣花蓮市○○路71之17號家中相驗屍體之機會，向當時在場之松成葬儀社業務經理丁○○佯稱：發現屍體之人要求葬儀社必須給紅包，以去除晦氣等語，丁○○表示會轉告給葬儀社負責人丙○○知悉，嗣甲○○即多次以門號0000000000之手機打給丁○○所有之0000000000號手機詢問何時可交付該紅包，丁○○、丙○○並無願意給付紅包，即向臺灣花蓮地方法院檢察署舉發上情後，檢察官向本院聲請監聽上開手機通訊內容，嗣丙○○配合檢調之辦案，而與甲○○約定於98年9月21日19時5
0分許，在花蓮縣花蓮市花蓮縣花蓮市○○○路之阡台飯店附近見面付款，丙○○即依法務部調查局東部地區機動工作組（下稱調查局東機組）人員之指示，將現金新臺幣（下同）2千元、6千元之紙鈔分別裝在2個信封袋內（其中2千元係給發現屍體之人；另外6千元係準備給甲○○本人，此部分由本院不另為無罪之諭知，理由詳後述之），於上開約定之時、地與甲○○見面，甲○○依約前往取款，欲駕車離開之際，為事先在場監控之調查局東機組人員出面攔阻而當場逮捕，並在甲○○身上內扣得上開信封袋2個，甲○○因而未能遂行其詐取財物之目的。
二、案經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官指揮調查局東機組偵辦後提起公訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告之自白非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查本件被告甲○○及辯護人於本院行準備程序及審理程序時，對於檢察官提出被告於調查局東機組詢問時及檢察官偵訊時供述之證據能力均不爭執，亦未抗辯其自白非出於任意性，復無明顯事證足認製作該等筆錄時，有對被告施以法律所禁止之不正方法等情事，應認被告之自白具有任意性，而具有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。被告及辯護人於本院行準備程序及審理程序時對於證人 溫國信 、 邱建宏 、 張光 領於調查局東機組詢問時及證人丁○○、丙○○、劉俊明於調查局東機組詢問及檢察官偵訊時證述之證據能力均不爭執，本院審酌上開筆錄作成時，證人等均出於自由意思任意陳述，並無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上開證人前開之證述均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告對於在上開時、地向松成葬儀社之丁○○、丙○○佯稱發現屍體之人要伊向葬儀社要紅包去晦氣，嗣於收受丙○○交付之紅包時，為調查局東機組人員當場逮捕，並在其身上扣得2個信封袋之事實均坦承不諱，核與證人溫國信、邱建宏、 張光領 於調查局東機組詢問時及證人丁○○、丙○○、劉俊明於調查局東機組詢問及檢察官偵訊時證述之情節相符，並有卷附被告所持用之0000000000號行動電話門號雙向通聯紀錄、通訊監察譯文、臺灣花蓮地方法院檢察署98年度相字第245號相驗案卷所附報驗書及證人劉俊明之調查筆錄、證人丁○○之手寫記事、花蓮縣119案件紀錄表、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物照片等可資佐證，應堪信為真實。
二、被告之辯護人雖以所謂「利用職務上機會詐取財物」，應係指行為人以其「職務上有關之事務」為詐術，使相對人對於該公務員具有職務上事務之詐術產生誤信，進而交付財物方屬之，倘公務員僅係利用其執行職務之機會而發覺可施行詐術之對象，而該詐術與其職務毫無干係，此與一般人施行詐術無異。本件被告幫發現屍體之人向葬儀社要求紅包，並非被告參與相驗屍體之法律或命令所賦予之職務，亦非其職務上所可利用之機會或因勢趁便予以詐財，任何人皆能捏稱「發現屍體之人要求葬儀社必須給紅包」而向葬儀社詐財，葬儀社給發現屍體之人紅包，是民間習俗，此與「職務上事務」根本沒有任何關係，依最高法院81年度臺上字第4446號判決意旨，不能認係被告「利用職務上之機會」，被告所犯應僅成立詐欺取財未遂罪等語置辯。然按貪污治罪條例第5條第1項第2款之公務員利用職務上之機會詐取財物罪，其所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上之一切事機予以利用者而言，其所利用者，不論係職務本身所固有之事機，抑或由職務上所衍生之機會，均包括在內（最高法院87年度臺上字第3446號、93年度臺非字第210號判決意旨參照），本件被告為花蓮縣警察局花蓮分局豐川派出所之警員，受理民眾報案發現屍體並通報及協助檢察官辦理相驗案件，係其依警察法、刑事訴訟法規定之法定職務事項，其於辦理劉俊明報案發現林本維屍體之案件時，依法詢問劉俊明並製作其筆錄後，於協助檢察官至林本維家中相驗時，進而獲悉林本維家屬委託松成葬儀社辦理殯葬事宜，則其利用警察身分協助辦理相驗案件之機會，向松成葬儀社經理丁○○佯稱發現屍體之人要求給紅包去晦氣，其行為足以令人相信發現屍體之人確有透過被告向松成葬儀社要紅包，其顯有利用其職務上機會而遂行其詐欺取財之情事，此與一般人向葬儀社佯稱發現屍體之人要求紅包去晦氣之情形，兩者無法相提並論，是辯護人辯稱該詐術與其職務毫無相關云云，不足為採。本件事證明確，被告前開犯行堪以認定。
三、核被告所為，係犯貪污治罪條例第5條第2項、第1項第2款之利用職務上機會，詐取財物未遂罪，其已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。至松成葬儀社之負責人丙○○及經理丁○○並未因被告之詐術而受騙，反而向臺灣花蓮地方法院檢察署提出檢舉後，經檢察官指揮調查局東機組協助偵辦，並配合調查人員之指示交付款項等情，有證人丙○○、丁○○於98年9月7日在調查局東機組訊問時之調查筆錄附卷可稽（見他字卷第2頁以下），故被告詐欺取財之行為，客觀上並無達既遂之可能，應僅止於未遂，起訴書認被告收受證人丙○○交付之財物，其詐取財物之行為即已既遂等語，容有誤會。又被告就上開犯行，已於偵查中自白，其欲詐取財物之金額僅有2千元，其情節尚屬輕微，依貪污治罪條例第8條第2項、第12條第
1項之規定，應依次遞減輕其刑。爰審酌被告前無任何科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，素行尚佳，惟身為執法人員，當知廉潔之重要性，其本應為一般公務人員之表率，卻為解決自身積欠債務之困境而無法自我把持，竟利用執行職務之機會，牟取不法利益，嚴重減損民眾對警察人員之期待及信任，更傷害其他恪盡職務之警員形象，然念在被告犯罪後坦承犯行，態度尚稱良好，所欲詐騙之財物不多等一切情狀，量處如主文所示之刑。又貪污治罪條例第17條規定，犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，爰依前揭規定，宣告被告褫奪公權如主文所示。
四、又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，素行尚可，有臺灣高等法院被告前案紀錄表份在卷可按，其因一時失慮，致罹刑章，且自始坦承犯行，深具悔意，欲詐取之金錢數額甚微，經此科刑教訓後，當知所警惕而無再犯之虞，本院綜核各情，認其所受刑之宣告以暫不執行為適當，故併宣告緩刑3年，以啟自新，並依刑法第74條第2項第4款之規定，諭知被告應於本判決確定後3個月內向花蓮縣政府公庫支付10萬元，以示警惕。
五、另扣案之現金8000元，係證人即被害人丙○○為配合調查人員辦案而提出作為被告犯罪證據之用，其自始並無交付給被告之意，故非被告犯罪之所得，自無依貪污治罪條例第10條第1項後段之規定諭知發還被害人丙○○，而應於本案確定後，由被害人丙○○依刑事訴訟法之規定向檢察官聲請發還，併此敘明。
六、至起訴書認被告對非主管或監督之事務，明知違背公務人員服務法之規定，利用上開處理相驗案件之職權機會向丁○○、丙○○要求給付紅包，而圖自己不法利益，認被告此部分所為，係犯貪污治罪條例第6條第1項第5款之對於非主管或監督之事務圖利罪云云，然被告證人丁○○要求給付紅包，證人丁○○、丙○○均未答應被告之要求，並向臺灣花蓮地方法院檢察署提出檢舉，經檢察官指揮調查局東機組協助偵辦，再依調查員之指示準備交付款項等情，有證人丙○○、丙○○於調查局東機組之調查筆錄及1千元紙鈔6張影本附卷可稽（見他字卷第2頁以下），可見證人丙○○答應交付6千元給被告之目的，係為引誘被告出面以期人贓俱獲，並在調查局東機組調查人員之監視下伺機逮捕，事實上，證人丙○○並無交付紅包之意，故被告圖利自己之行為，客觀上並無達既遂之可能，應僅止於未遂，又貪污治罪條例第6條第1項第5款之罪，並不處罰未遂犯，依刑法第25條第2項之規定，未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，故此部分本應為被告無罪之諭知，然公訴人認此部分與前揭有罪部分有想像競合犯之關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，貪污治罪條例第2條、第5條第2項、第1項第3款、第8條第2項、第12條第1項、第17條，刑法第11條前段、第25條第2項、第37條第2項、第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官吳宇青到庭執行職務。
中華民國99年1月6日
刑事第三庭審判長法官李世華
法官湯國杰法官許乃文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國99年1月6日
書記官附錄本判決論罪之法律條文：
貪污治罪條例第5條：
有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新台幣6千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，詐取財物者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第1款及第2款之未遂犯罰之。