臺灣屏東地方法院民事判決 99年度潮簡字第454號
原 告 徐天珍
訴訟代理人 徐清強
被 告 張靖宇
上列當事人間塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國100年4月
14日言詞辯論終結，判決如下：
主文
被告應就原告所有坐落屏東縣○○鄉○○段二一五、二一六、二
一七、二一八、二二一、四三０、四三一、四六一、四六二、地
號、同段四七一地號土地，於民國八十五年五月二十五日以東地
字第００四九九六號所設定共同擔保債權總金額新臺幣伍萬元、
權利標的所有權、權利範圍二一六分之八之抵押權登記（證明書
字號０八五屏港他字第０００一四八一號）予以塗銷。
訴訟費用新臺幣貳仟元由被告負擔。
事實及理由
一、本件被告經合法通知，無正當理由而未於言詞辯論期日到場
，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請
，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張屏東縣○○鄉○○段215、216、217、218
、221、430、431、461、462地號土地（下稱系爭9筆
土地）為原告向訴外人 余枝發 購買取得所有權應有部分216
分之8，系爭9筆土地其上設定有一抵押權，存續期間自民
國65年11月27至66年2月26日，擔保債權額新臺幣5萬元，
債權人為被告（下稱系爭抵押權），系爭抵押權所約定清償
日期為66年6月26日，存續期間亦為該日，現系爭抵押權所
擔保之債權請求權因15年不行使已罹於時效而消滅，而抵押
權人即被告於時效消滅完成後，逾5年除斥期間仍未行使該
抵押權等情，業據其提出地籍圖謄本、土地登記謄本等件為
證（見本院卷第7至25頁），被告經合法通知未到場爭執，
亦未提出書狀作何聲明或陳述，原告此部分主張應堪信實。
三、經查，系爭抵押權係於65年12月4日以屏東縣東港地政事務
所收件東地字第13695號抵押權設定登記，約定清償日期為
66年6月26日，存續期間亦為該日，於85年5月20日讓與被
告而辦理移轉登記等情，有屏東縣東港地政事務所99年12月
6日屏港地四字第0990008772號函所附土地登記申請書、印
鑑證明書、戶籍謄本、土他他項權利移轉變更契約書、土地
抵押權設定契約書、他項權利證明書在卷可參（見本院卷第
37至47頁），是以，其債權請求權按一般時效消滅規定為15
年，系爭抵押權所擔保之債權應於81年6月27日因經15年未
行使而罹於時效；又請求權於時效完成後5年內抵押權人仍
未行使抵押權者，依民法第880條規定，抵押權因為除斥期
間屆滿而消滅不得在行使，故系爭抵押權於81年6月27日時
效完成後因5年內仍未行使抵押權，因除斥期間經過而於86
年6月27日消滅，而被告雖於85年5月20日受讓系爭抵押權
，然被告於受讓後系爭抵押權業經消滅可堪認定。而按債務
人於受通知時，所得對抗讓與人之事由，皆得以之對抗受讓
人，民法第299條第1項定有明文，因此系爭抵押權因除斥
期間經過不得行使之抗辯權，抵押債務人之原告自得對受讓
被告相同援用主張人之，故系爭抵押權存否衍生之塗銷義務
，依法自應由受讓人承受之。而被告為系爭抵押權人之受讓
人，系爭抵押權業經消滅可堪認定已如前述，然其登記存在
影響所有人不能圓滿行使其所有權，可認業已構成對於系爭
土地所有權之妨害，是原告據此請求被告應將系爭抵押權設
定登記予以塗銷，於法有據，為有理由，應予准許。
四、本件係適用簡易程序訴訟所為被告敗訴之判決，本應依職權
宣告假執行。惟按，命債務人為一定之意思表示之判決確定
或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其
確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130條
第1項定有明文。本件係命被告為一定之意思表示，於判決
確定時，視為其已為意思表示，性質上不宜假執行，故本院
不予依職權宣告假執行，併此敘明。
據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條第2項、
第385條第1項前段、第78條、第87條第1項，判決如主文。
中華民國100年4月21日
潮州簡易庭法官潘快
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者
，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年4月21日
書記官徐錦純