裁判字號：最高行政法院91年裁字第400號裁定
裁判日期：民國91年05月09日
裁判案由：土地徵收
最高行政法院裁定九十一年度裁字第四○○號
抗告人乙○○○訴訟代理人甲○右抗告人因與相對人高雄縣林園鄉公所間土地徵收事件，對於中華民國九十年五月二十四日高雄高等行政法院八十九年度訴字第四五號裁定，提起抗告，本院裁定如左︰
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、按抗告法院認為抗告不合法或無理由，應為駁回抗告之裁定，行政訴訟法第二百七十二條準用民事訴訟法第四百九十二條第一項定有明文。次按「受命法官或受託法官之裁定，不得抗告。但其裁定如係受訴行政法院所為而依法得為抗告者，得向受訴行政法院提出異議。」「前項異議，準用對於行政法院同種裁定抗告之規定。」「受訴行政法院就異議所為之裁定，得依本編之規定抗告。」行政訴訟法第二百六十六條第一項、第二項、第三項亦分別予以明定。前開各項規定之真意乃：裁定如係受訴行政法院所為，而依法得為抗告者，與之同種之裁定係由受命法官或受託法官所為，當事人對之不服者，雖不得提起抗告，惟得對之向受訴法院提出異議。受訴法院如對前開異議作成裁定後，對之不服者，得依行政訴訟法抗告編之規定，提起抗告，而無再對之異議之餘地。
二、本件抗告人與相對人間土地徵收事件，抗告人不服相對人所為原處分，提起行政訴訟，原法院受命法官於準備程序終結後，以因事實尚有欠明瞭之處，爰裁定再開準備程序，抗告人不服，具狀提出異議，原法院裁定駁回異議，抗告人猶為不服，再具狀異議，原法院以抗告人之前開異議應視為抗告，乃依抗告程序送交本院處理。抗告人嗣主張其係依行政訴訟法第二百六十六條第一項但書規定，對原裁定提出異議，不生擬制抗告之效果，原法院依職權將本件異議送交本院，顯係剝奪其審級利益等語。惟查依前開說明，抗告人對原法院受命法官之裁定不服，提出異議，受訴法院已作成裁定（即原裁定）後，其已無對原裁定再提出異議之餘地。至抗告人主張依行政訴訟法第二百六十六條第一項，其可對原受訴法院之裁定抗告，亦得先為異議云云，核屬其對該法律規定之誤解。另本件抗告人之抗告狀雖載為其對原裁定異議，而其法律效果實應為對原裁定抗告，原法院依抗告有關規定，將本件送交本院，程序上自無不合，亦無剝奪抗告人審級利益之可言。
三、本件抗告人對原法院受命法官再開準備程序之裁定不服，主張：民事訴訟法第二百七十四條第二項所定「法院得命再開已終結之準備程序」，此之「法院」乃係指審理該事件之合議庭而言，受命法官並無此權限，然鈞院九十年三月二十七日所為再開準備程序之裁定則係以受命法官名義為之，而非以合議庭之名義為之，即有違誤等語，對之提出異議。原法院以：對受命法官之裁定，必須其裁定如係受訴行政法院所為而依法律得為抗告者，始得聲明異議，此觀行政訴訟法第二百六十六條第一項規定自明。而再開準備程序之裁定，係屬訴訟程序進行中所為之裁定，依法不得抗告，則原法院受命法官於九十年三月二十七日所為再開準備程序之裁定，不在得聲明異議之列，從而，抗告人之異議為不合法，爰予裁定駁回其異議，經核並無不合。
四、本件抗告人抗告意旨略以：（一）依行政訴訟法第一百三十二條準用民事訴訟法第二百零一條有關參與辯論人提出異議之規定，審判長行使其法律賦與之訴訟指揮權及闡明權有違法情形時，應許參與辯論人向該合議庭以異議之方法請求救濟，法院應就其異議為裁定，則抗告人九十年四月十八日、五月十七日之異議，皆依據國家法律所賦與之權利，即屬合法。（二）依行政訴訟法第一百三十二條準用民事訴訟法第二百七十四條第二項、第二百十條之規定，訴訟關係未盡闡明，或準備程序已有違法，得命再開已終結之準備程序。但事實尚欠明瞭，不適於裁判，得命再開言詞辯論，法文明示，各有所本，不可混用為一事，原法院受命法官以事實欠明瞭，不適於裁判，而命再開已結之準備程序，違反前開法律規定。
（三）終結準備程序宜慎重將事，蓋其有使當事人喪失提出訴訟資料之機會，防止訴訟延滯之效果，乃本件於九十年三月一日準備程序終結，又於同年四月十八日、五月十七日行準備程序，難認準備程序之再開為合法。（四）再開準備程序，不得僅為他造除去因遲誤準備程序期日致生「不得主張」之失權效果，亦不得專為便利他造提出攻擊防禦方法除去筆錄本應記載之各類失權效果。由此可知，本件再開準備程序之原因本不存在，自難認係合法。（五）本件受命法官九十年三月一日終結準備程序之裁定既已實現，而再開準備程序之原因又不存在，已無諭知「準備程序終結之裁定廢棄」之效力及實益，再開準備程序之裁定，自難認為合法等語。惟查行政訴訟法第二百六十五條規定：「訴訟程序進行中所為之裁定，除別有規定外，不得抗告。」本件原法院受命法官所為再開準備程序之裁定，屬訴訟程序進行中所為之裁定，如此項裁定係屬受訴法院所為，原不得對之抗告，則適用行政訴訟法第二百六十六條第一項但書之結果，亦不得對之異議，原裁定駁回抗告人之異議，並無不合，抗告人提起抗告，以前開情詞爭執原裁定不當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。
五、依行政訴訟法第二百七十二條、第一百零四條、民事訴訟法第四百九十二條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十一年五月九日
最高行政法院第三庭
審判長法官葉振權
法官鄭淑貞法官吳錦龍法官劉鑫楨法官吳明鴻右正本證明與原本無異
法院書記官阮桂芬中華民國九十一年五月九日