裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上更(一)字第189號刑事判決
裁判日期：民國93年09月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十三年度上更(一)字第一八九號
上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○指定辯護人義務辯護人陳炯雲律師上訴人即被告乙○○選任辯護人 顏萬文 右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院九十二年度訴字第六二０號中華民國九十三年一月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署九十二年度偵字第三二二四號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾因侵占案件，於民國（下同）九十二年間經法院判處有期徒刑六月確定，甫於九十二年六月十二日易科罰金執行完畢。甲○○不知警惕，復於九十二年
二、三、六月間，在臺北縣三重市中興橋頭附近，向姓名年籍不詳綽號「林仔」之成年男子分別以新台幣（下同）十餘萬、十五萬、十八萬元購買第一級毒品海洛因各一兩多、一兩多、八十餘公克，原用以供已施用。詎甲○○因需用金錢，乃基於販賣第一級毒品海洛因牟利之概括犯意，自九十二年三月間某日起，至同年六月十六日下午三時許止，在屏東縣萬丹鄉磚仔窯寮五一之三二號住處，以每小包（重量０‧一公克）一千元之價格，連續三次販賣第一級毒品海洛因予 施俊傑 ，甲○○共得款三千元。甲○○與同居女友乙○○又共同基於販賣第一級毒品海洛因牟利之概括犯意聯絡，由甲○○提供第一級毒品海洛因，乙○○則分裝第一級毒品海洛因、接聽電話及販賣，二人並在住處門外安裝監視器一台避免查緝。自九十二年五月間某日起， 張純容 以公共電話或向友人借得 李佳峰 所有之0000000000號行動電話，撥打甲○○所使用之0000000000號行動電話及乙○○使用之Z000000000號行動電話購買第一級毒品海洛因及約定交易時間、地點後，分別在甲○○上開住處或高屏大橋某汽車廠後堤防處，甲○○、乙○○連續以第一級毒品海洛因０‧一公克一千元之價格，販賣數量不等之第一級毒品海洛因予張純容多次。九十二年六月九日，張純容為求戒毒而向警自首施用毒品犯行及供出毒品來源為甲○○、乙○○，並依指示以員警所有之0000000000號行動電話，與甲○○、乙○○聯絡約定在上開堤防處購買半兩海洛因，而後張純容與員警即先至堤防處等候，嗣甲○○依約到達後，因察覺有異而未下車交易而販賣未遂。九十二年六月二十日上午七時許，張純容又撥打乙○○使用之0000000000號行動電話約定購買第一級毒品海洛因，並在甲○○上開住處外購買第一級海洛因一千元。同日上午十一時許，張純容再次向警自首及協助緝捕甲○○、乙○○，張純容復以員警所有0000000000號行動電話撥打乙○○使用之0000000000號行動電話，約定購買一千元之第一級毒品海洛因，隨後張純容即帶同員警至甲○○、乙○○上開住處，經乙○○開門與張純容交易完成後，旋為警當場查獲，並在屋內房間查扣得第一級毒品海洛因二小包，在甲○○身上查扣得第一級毒品海洛因二大包，在客廳查扣得第一級毒品海洛因二十小包、甲○○所有供販毒所用電子磅秤一台、行動電話二支（0000000000號、0000000000號）、挑海洛因粉末用吸管五支、預備供販毒所用之未使用空夾鍊袋二包，共計查扣第一級毒品海洛因二大包、二十二小包（驗後淨重七七‧九七公克，殘留第一級毒品海洛因粉末之包裝袋重一０‧三五公克），另查扣甲○○所有與販賣第一級毒品海洛因無關之安非他命四包（毛重十‧八公克）、注射針筒二支、使用過之空夾鍊袋二包、現金十七萬二千五百元及乙○○所有與販賣第一級毒品海洛因無關之0000000000號行動電話一支。甲○○、乙○○先後販賣第一級毒品海洛因予張純容共得款十萬元。
三、案經屏東縣警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○、乙○○均矢口否認有販賣第一級毒品海洛因之犯行，被告二人均辯稱扣案之第一級毒品海洛因係自己施用，並無販賣他人等語。
二、經查：㈠被告甲○○自九十二年三月間某日起，至同年六月十六日下午三時許止，在屏
東縣萬丹鄉磚仔窯寮五一之三二號住處，以每小包（重量０‧一公克）一千元之價格，連續三次販賣第一級毒品海洛因予施俊傑，共得款三千元之事實，已據證人施俊傑於警詢中證稱：「我向涼仔（即甲○○）購買時是直接到他家，每次購買新台幣一千元重量約一小包零點壹公克．．．涼仔我是九十二年六月十六日十五時左右到他家向他買海洛因．．一小包．．．」等語（見警卷第十二頁），於偵查中結證稱：「（問：何時、何地跟他們買？）今年三、四、六月，買了很多次．．．我都是在他家跟他買．．．」、「（問：你買何種毒品？）海洛因，我都是跟他買一千元，重０．一公克」、「．．．我都是直接去他家買」、「我都是跟甲○○買」等語（見偵查卷第二七０～二七一頁）。又證人施俊傑於原審審理中亦結證稱有二、三次至被告甲○○住處，每次交給被告甲○○一千元取得第一級毒品海洛因一小包等情（見原審卷第一０一～一０二頁）。證人施俊傑雖改稱係請被告甲○○代為購買等語，但經原審隔離訊問證人施俊傑與被告甲○○，證人施俊傑證稱購買第一級毒品海洛因方式，係由被告甲○○騎機車出去買，不知道去何處購買，大約十幾分鐘等語（見原審卷第一０五頁），被告甲○○則供稱購買第一級毒品海洛因方式，有時由其一人去買，有時其與施俊傑一起去買，是在高雄澄清湖購買等語（見原審卷第一一五頁），證人施俊傑之證述內容與被告甲○○之供述內容，顯有不符。證人施俊傑於原審改稱，顯屬事後迴護被告甲○○之詞，難以採信，自以證人施俊傑於警詢及偵查中之陳述較屬可信。被告甲○○否認販賣第一級毒品海洛因予證人施俊傑，乃無可取。再依證人施俊傑上開證述，證人施俊傑於九十二年三、
四、六月均有向被告甲○○購買毒品，次數共約二、三次，每次一小包一千元，是從最有利被告甲○○之計算，被告甲○○於九十二年三、四、六月各販賣海洛因一次予施俊傑，共得款三千元。
㈡被告甲○○、乙○○於事實欄所載時、地，以事實欄所載之聯絡方法、價格販
賣第一級毒品海洛因予張純容多次既遂或未遂，嗣於九十二年六月二十日上午十一時許，被告乙○○與張純容在被告甲○○住處交易完成後，為警當場查獲等事實，迭據證人張純容於警詢、偵查、原審及本院審理中證述明確（見警卷第十五～十六頁、偵查卷第八～十、二五四～二五六頁、原審卷第九三～一００頁、本院九十三年九月二十二日言詞辯論筆錄），且證人即警員 吳政泰 於原審亦結證述：「張純容來自首說要戒毒．．．我們詢問毒品來源，她就帶我們去看，她說門口有一個廢棄車子上有帆布蓋的監視器。查獲當天有叫她先打電話假裝要買，確定他們在家，我們再騎機車帶她去，被告乙○○出來開門時，手上拿著十幾包毒品．．．查獲當日之前，本來要在堤防處抓被告二人，也是叫張純容假裝要買，買多少我不知道，因為我們開二台偵防車過去，被告二人有開ＷＱ─五八四三號汽車到現場，但沒有停下來交易。去現場前我有提供手機讓張純容打，因為她沒有手機」等語（見原審卷第一六三至一六七頁），互核大致相符，並有第一級毒品海洛因二大包、二十二小包（驗後淨重七七‧九七公克，殘留第一級毒品海洛因粉末之包裝袋重一０‧三五公克）、電子磅秤一台、行動電話二支（0000000000號、0000000000號）、挑海洛因粉末用吸管五支、未使用空夾鍊袋二包扣案可佐，又扣案第一級毒品海洛因之成分、重量，已經法務部調查局以化學呈色法及氣相層析質譜儀分析法鑑定無訛，有法務部調查局調科壹字第二四０００二六五三號鑑定通知書一紙在卷可憑（見偵查卷第二八三頁）。再九十二年六月十七日至同年月二十日間，被告乙○○使用之0000000000號行動電話與員警所有0000000000號行動電話有通聯紀錄，九十二年六月十日至同年月二十日間，被告乙○○使用之0000000000號行動電話與李佳峰所有之0000000000號行動電話有通聯紀錄，九十二年六月七日至同年月二十日間，被告甲○○所使用之0000000000號行動電話與李佳峰所有之0000000000號行動電話有通聯紀錄，九十二年六月二十日上午七時許，被告乙○○使用之Z000000000號行動電話有與公共電話通聯，此均有通聯記錄及中華電信股份有限公司公共電話查詢函在卷可按（見偵查卷第五二～五四、二三二頁、原審卷第二０八頁）。足佐證人張純容之證述與事實相符，應可採信。至證人張純容就被告二人購買第一級毒品海洛因之時間及每千元購得之毒品重量，雖有供述不相一致之處，但證人張純容就如何聯絡向被告二人購買第一級毒品海洛因之情節，則始終陳述一致，並協同員警查獲被告二人及查扣證物，證人張純容證述被告二人販賣第一級毒品海洛因，即為可採，自不得以證人張純容之證述內容稍有瑕疵，遽認不可採。另依證人張純容、施俊傑於警詢均證稱一千元可購買第一級毒品海洛因０．一公克，證人張純容於原審亦供稱半兩約十幾萬元，足見被告二人販賣第一級毒品海洛因之價格應係每千元０．一公克無誤，證人張純容嗣於偵查及本院審理中證稱一千元可買０．二公克應係記憶不清所致。又證人張純容於偵查及原審審理中均供稱向被告二人購買毒品之金額為十萬元左右，本院依最有利被告二人之計算，認被告甲○○、乙○○先後販賣第一級毒品海洛因予證人張純容共得款十萬元。
㈢被告及辯護人固辯稱證人張純容係先製作警詢筆錄完成，再逐字朗讀錄音，程
序於法未合等語。然依刑事訴訟法第一百條之一第一項前段規定：「訊問被告，應全程連續錄音。」，係為擔保被告陳述之任意性及筆錄所載內容之真實，證人張純容於九十二年六月九日之第一次警詢係以被告身分接受詢問，已經本院勘驗在卷（見本院卷九十三年八月二十三日勘驗筆錄），而證人張純容就該次警詢陳述，並未抗辯非出於任意性或有筆錄記載不實之情形，證人張純容於九十二年六月九日之第一次警詢筆錄自可採為證據。再證人張純容於九十二年六月二十日之第二次警詢係以證人身分接受詢問，亦經本院勘驗在卷（見本院卷九十三年八月二十三日勘驗筆錄），依刑事訴訟法第一百九十六條之一規定，並無刑事訴訟法第一百條之一第一項前段規定應全程連續錄音之準用。況證人張純容就該次警詢陳述，並未抗辯非出於任意性或有筆錄記載不實之情形，且與事實相符，已如前述，證人張純容於九十二年六月二十日之第二次警詢筆錄當屬可採為證據。被告及辯護人上開所辯乃無可取。
㈣再參以證人 陳湟 期於九十二年六月二十日上午十一時許，以公共電話撥打被告
甲○○所使用之0000000000號行動電話，擬聯絡被告甲○○購買第一級毒品海洛因之情，已經證人 陳湟期 於警詢陳述在卷（見警卷第九～十頁），且證人即警員吳政泰於原審審理中證述：「我們在甲○○房間查到好幾支手機，有一支手機在響，我們拿起來聽，對方說約在夏威夷汽車賓館，我們就開車過去，確實有二個人騎機車在那裡，臉色像吸毒，我們上前盤查，就查獲陳湟期及使用過的針筒」等語明確（見原審卷第一六五頁）。至證人陳湟期於原審審理中雖改稱係打電話向被告甲○○要毒品，而在警詢稱要向被告甲○○購買毒品，係遭警脅迫等語，然證人陳湟期於警詢時，有親戚 陳麗美 攜同小孩在場旁聽，警詢錄音全程亦無中斷之情，業據原審當庭勘驗警詢錄音帶屬實，有審判筆錄可查（見原審卷第一九二頁），證人陳湟期於警詢證稱要向被告甲○○購買毒品等情，自屬可信。由此亦可印證證人張純容、施俊傑證述曾在被告甲○○住處向被告二人購買毒品之情，係屬真實可採。
㈤又員警經證人張純容自首及供出毒品來源為被告甲○○後，先前往被告甲○○
住處外勘查結果，被告住處出入人員複雜，且皆以翻牆之方式進入後停留短暫迅速離去，另住處外設有監視器，此有屏東縣警察局於逕行搜索結果報告書載述綦詳（見偵查卷第三頁），是員警如報請檢察官許可後向法院聲請核發搜索票，正式持搜索票前往搜索，被告即可以監視器預先監視得知，自難有搜索成果，故員警於證人張純容與被告乙○○交易時，逕行搜索，難認有違法。況違反法定程序取得之證據，應否予以排除，必須考量容許其作為認定事實之依據，是否有害於公平正義，倘依憲法所揭示之基本精神，就個案違反法定程序情節，犯罪所生危害等綜合考量結果，認以容許其作為認定事實之依據，始符合審判公平正義，而不予排除，自不能指為違法（最高法院八十八年度台上字第二三三號判決意旨參照）。本件員警進入被告甲○○住處後，查獲第一級毒品海洛因共有二十四包（淨重七七．九公克），數量非甚少，並扣得電子磅秤、空夾鏈袋、吸管、行動電話等供販賣或預供販賣毒品所用之物，考量員警如依法定程序難以取得扣案證據，且被告危害國民健康及公共利益大，侵害被告二人居住保護之權益小，仍應認警員逕行搜索查扣之證物有證據能力。
㈥被告甲○○供述向綽號「林仔」之成年男子購買第一級毒品海洛因之價格，或
以十五萬元購得一兩多（一兩為三七‧五公克），或以十八萬元購得八十餘公克，依此計算，被告甲○○購買第一級毒品海洛因之成本約每公克二千二百五十元至四千元（000000÷80＝2250；150000÷37.5＝4000）。而被告二人以０．一公克一千元之價格販賣第一級毒品海洛因（每公克即一萬元），已如前述，被告二人販賣第一級毒品海洛因有從中獲利至明。
綜上所述，被告二人共同連續販賣第一級毒品海洛因牟利，事證明確，犯行堪以認定。
三、核被告甲○○先後販賣第一級毒品海洛因予施俊傑，所為均係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，被告甲○○、乙○○先後販賣第一級毒品海洛因予張純容，所為分別係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品既遂罪及同法條第六項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪。被告二人就販賣第一級毒品予張純容部分有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告二人先後販賣第一級毒品既、未遂，均時間緊接，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括之犯意而為之，為連續犯，均應從一重論以販賣第一級毒品既遂罪，並就其法定刑罰金部分加重其刑（法定刑為死刑或無期徒刑部分依法不得加重）。再公訴人就被告二人於九十二年六月十九日販賣第一級毒品海洛因予張純容未遂部分雖未據起訴，然此部分與上開判決有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。被告二人持有第一級毒品之低度行為已被販賣第一級毒品之高度行為所吸收，故不另論罪。又被告甲○○曾因侵占案件，於九十二年間經法院判處有期徒刑六月確定，於九十二年六月十二日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可稽，於五年以內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定，就法定刑罰金部分遞加重其刑（法定刑為死刑或無期徒刑部分依法不得加重）。另衡以被告二人因施用毒品，需用金錢，進而販賣毒品，雖遭查扣之海洛因二十四包（淨重七七‧九七公克，殘留第一級毒品海洛因粉末之包裝袋重一０‧三五公克），數量非甚少，但被告二人共同販賣毒品所得僅十萬元，被告甲○○單獨販賣毒品所得三千元，被告二人販賣之數量及所獲得利益均非多，顯與大量販賣毒品之大毒梟有異，倘科以法定刑最低度刑無期徒刑，猶嫌過重，其情狀顯堪憫恕，爰均依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，被告二人刑之加減應先加後減。
四、原審以被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第十一條、第二十八條、第五十六條、第五十九條、第三十七條第二項、第三十八條第一項第二款規定，並審酌被告二人共同販賣第一級毒品多次，危害國民健康及社會治安，行為後復未坦承犯行，但被告二人販賣之數量及所獲得利益均非多等一切情狀，分別量處被告甲○○有期徒刑十二年、被告乙○○有期徒刑九年，並依被告二人販賣毒品之性質，認有褫奪公權之必要，併予宣告被告甲○○褫奪公權六年、被告乙○○褫奪公權四年，另說明被告甲○○、乙○○共同販賣第一級毒品海洛因所得十萬元、被告甲○○單獨販賣第一級毒品海洛因所得三千元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之第一級毒品海洛因二大包、二十二小包（淨重七七‧九七公克，殘留第一級毒品海洛因粉末之包裝袋重一０‧三五公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬，扣案電子磅秤一台、行動電話二支（0000000000號、0000000000號）、挑海洛因粉末吸管五支均為被告甲○○所有，業據被告二人供述在卷，且係供販賣第一級毒品海洛因所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，監視器一組雖未扣案，但為被告二人所有販賣第一級毒品海洛因所用之物，既無證據證明已滅失，亦應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，至扣案之未使用空夾鍊袋二包為被告甲○○所有預備供販賣第一級毒品海洛因所用，應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收，復說明扣案之安非他命四包（毛重十‧八公克）、注射針筒二支、使用過之空夾鍊袋二包、現金十七萬二千五百元、0000000000號行動電話一支均無證據證明為供販毒所用或預備供販毒所用，故不宣告沒收，復敘明被告甲○○、乙○○被訴販賣第一級毒品海洛因予陳湟期及被告乙○○被訴販賣第一級毒品海洛因予施俊傑部分，因犯罪不能證明而不另為無罪之諭知（詳後述）。原審認事用法皆無不合，量刑亦稱允當，被告二人上訴意旨否認犯罪，為無理由，檢察官上訴意旨指摘原判決援引刑法第五十九條規定減輕其刑不當，亦無理由，均應予駁回。
五、公訴意旨另以：被告甲○○、乙○○共同於九十二年六月二十日上午九時許，在屏東縣萬丹鄉夏威夷汽車旅館旁，以一小包一千元之代價販賣第一級毒品海洛因予陳湟期一次，同日上午十一時許，被告甲○○、乙○○與陳湟期再約定在夏威夷汽車旅館旁交易第一級毒品海洛因，惟被告甲○○、乙○○於交易前即為警查獲。另被告乙○○基於與被告甲○○共同販賣第一級毒品海洛因之概括犯意聯絡，於九十二年三月間起至同年六月間止，連續販賣第一級毒品海洛因予施俊傑。
因認被告甲○○、乙○○此部分亦涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌。惟查：
㈠證人陳湟期於警詢固供稱於九十二年六月二十日上午九時十分許以公共電話打
被告甲○○使用之0000000000號行動電話聯絡，而向被告甲○○購買第一級毒品海洛因一次等語（見警卷第十頁），然證人陳湟期嗣於原審審理中則供稱未曾打電話向被告甲○○購買毒品等語（見原審卷第一九四頁），且核以被告甲○○使用之0000000000號於九十二年六月二十日上午九時許並無通話記錄，此有行動電話通聯記錄可憑（見偵查卷第一八五頁），證人陳湟期在警詢之陳述即難認與事實相符。另九十二年六月二十日上午十一時許，證人陳湟期固曾撥打被告甲○○上開行動話欲聯絡購買第一級毒品海洛因，惟該通電話係由員警接聽，已經證人即警員吳政泰於原審審理時證述明確，被告二人自無販賣第一級毒品海洛因之行為。此外，復查無其他積極證據足證被告甲○○、乙○○有販賣第一級毒品海洛因與陳湟期之犯行，被告二人此部分犯即無從證明。
㈡證人施俊傑於警詢、偵查中均證稱向被告甲○○購買第一級毒品海洛因，已如
前述，復無其他證據足佐乙○○有共同販賣第一級毒品海洛因與施俊傑，被告乙○○此部分犯亦無從證明。
茲因公訴人認被告二人此部分犯行與上開有罪部分，屬連續犯裁判上一罪關係，原審不另為無罪諭知，亦無不合，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。
中華民國九十三年九月二十九日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官張明松
法官任森銓法官郭玫利右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官翁心欣中華民國九十三年九月二十九日附錄本判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。