裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上更(一)字第239號刑事判決
裁判日期：民國93年09月29日
裁判案由：常業竊盜等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十三年度上更(一)字第二三九號
上訴人即被告乙○○
丙○○共同指定義務辯護人 葉錦郎 律師上訴人即被告甲○○
丁○○共同選任辯護人葉錦郎律師右上訴人因常業竊盜等案件，不服臺灣屏東地方法院八十八年度訴字第六一０號中華民國九十年十一月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十八年度偵字第三九七六、五八六二、六一二九、六一三四、六一六三、六一九八、六二
一四、六三八六、六六六一、六七六七、六七九五、六七九八、六九一○號，移辦案號：八十八年度偵字第五八二○號），提起上訴，經判決後由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○、甲○○、丙○○、丁○○部分撤銷。
乙○○共同以犯竊盜罪為常業，處有期徒刑 陸年 。附表一所示之物均沒收。
甲○○、丁○○、丙○○連續結夥三人以上竊盜，甲○○處有期徒刑壹年。丁○○、丙○○各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以參佰元折算壹日。附表一所示之物均沒收。
事實
一、乙○○（外號 永川 ）曾因違反肅清煙毒條例案件，經法院判處有期徒刑三年二月確定，於八十七年十二月十四日假釋（嗣於八十九年七月十三日期滿），假釋中，復意圖為自己不法之所有，且基於以犯竊盜罪為常業之犯意，自八十七年十二月間，在屏東縣高屏溪新園段堤防外河川區域內，未經許可擅採砂石而竊取之，並賴以為生。甲○○、丙○○、丁○○、 周訓旭 與 陳耀東 、 許芳男 、 楊育清 、 陳家成 、 簡昭茂 、 鄭育庭 、 林志 成、 蘇子行 、 陳淑芬 、 宋金鐘 、 陳慶民 、 黃文燦 、 陳盈明 、 蔡宜祐 、 陳美雪 、 李鎔池 、 林新財 、 許瑞傳 、 吳振聲 、 鄭政奇 、 莊清勝 、 許登俊 、 郭坤銘 、 方信雄 （陳耀東以下等人均經原審以加重竊盜罪判決確定）及 蔡政璋 、 許永富 、 蔡勝雄 （以上三人由原審另行審理）亦均明知乙○○盜採砂石，仍基於共同意圖為他人不法所有之概括犯意（即非竊盜常業犯意），先後受乙○○僱用分別擔任駕駛挖土機、砂石車、噴水車及洗砂、聯絡、警戒把風等工作，甲○○自八十七年十二月間起受僱擔任發放工資、聯絡、洗砂、駕駛噴水車工作；丙○○自八十八年四月中旬起至同年五月十四日止，受僱擔任警戒把風等工作；丁○○自八十八年七月初起至同年八月間止，受僱擔任駕駛砂石車、警戒把風、洗砂等工作。又乙○○、甲○○、丙○○、丁○○等人在屏東縣高屏溪新園堤防外河川區域內，未經許可採取砂石，足以妨礙水流，嚴重破壞高屏溪流域之環境平衡及其流域範圍內橋樑、防洪牆、堤防護岸等水工建物結構，致生社會大眾身體、生命及財產安全之公共危險。嗣於附表二所示時間、地點分別經警查獲，並扣得附表一所示乙○○、甲○○、陳耀東、丙○○、蔡宜祐、林新財等人所有之物品。
二、案經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官指揮刑事警察局偵一隊、高雄市政府警察局刑警大隊偵二隊六分隊、高雄縣警察局刑警隊、屏東縣警察局刑警隊、屏東縣警察局東港分局、環保警察隊第三中隊及經濟部水利處第七河川局聯合查獲，再由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）乙○○、甲○○、丙○○、丁○○均不否認盜採河川區內之砂石，雖被告乙○○辯稱其僅於八十八年一月起至同年四月間止盜採砂石，以後砂石來源係買陸砂，並非盜採云云；被告甲○○、丁○○辯稱其前因贓物罪，已於八十九年間經法院判處有期徒刑七月確定，本案應為前案判決效力所及云云。
二、經查：㈠被告乙○○（外號永川），自八十七年十二月間起，至八十八年八月間止，在
屏東縣高屏溪新園段堤防外河川區域內，未經許可盜採砂石，被告甲○○、丙○○、丁○○與周訓旭、陳耀東、許芳男、楊育清、陳家成、簡昭茂、鄭育庭、 林志成 、蘇子行、陳淑芬、宋金鐘、陳慶民、黃文燦、陳盈明、蔡宜祐、陳美雪、李鎔池、林新財、許瑞傳、吳振聲、鄭政奇、莊清勝、許登俊、郭坤銘、方信雄（周訓旭以下之人均經判決確定）及蔡政璋、許永富、蔡勝雄（以上三人由原審另行審理）亦均明知被告乙○○盜採砂石，仍受僱被告乙○○分別擔任駕駛挖土機、砂石車、噴水車及洗砂、聯絡、警戒把風等工作，被告甲○○自八十七年十二月間起受僱擔任發放工資、聯絡、洗砂、駕駛噴水車工作，被告丙○○自八十八年四月中旬起至同年五月十四日止，受僱擔任警戒把風等工作，被告丁○○自八十八年七月初起至同年八月間止，受僱擔任駕駛砂石車、警戒把風、洗砂等工作之事實，業據被告甲○○、丙○○、丁○○供述在卷，核與原審共同被告周訓旭、陳耀東、許芳男、楊育清、陳家成、簡昭茂、鄭育庭、林志成、蘇子行、陳淑芬、宋金鐘、陳慶民、黃文燦、陳盈明、蔡宜祐、陳美雪、李鎔池、林新財、許瑞傳、吳振聲、鄭政奇、莊清勝、許登俊、郭坤銘供述，彼此間均大致相符，復有現場照片（見警Ａ卷第十八～二七頁、警Ｂ卷第九一～一００頁）、會勘紀錄（見警Ｂ卷第八八～八九頁）、通訊監察錄音帶（卷外）、通訊監察譯文一冊（卷外）及扣案如附表一所示之物可佐。再參以證人 邱洞濱 證稱其自八十八年四月初起至同年七月底止，分別以現金及支票合計新臺幣（下同）一百二十五萬元，向被告乙○○購入約三千三百立方公尺之砂石等語，證人 李月琴 證稱其自八十八年二月至八月，以現金計約一百七十萬元，向被告乙○○購入約五千五百立方公尺之砂石等語，證人 蔡麗蓉 證稱久正 工程 有限公司自八十八年六月初起至同年八月底止，以現金及支票合計一百五十七萬七千七百七十元，向被告乙○○購入約四千三百十八立方公尺之砂石等語，證人 楊子慶 證稱其自八十八年四月初起至同年六月底止，以現金三十三萬四千元，向被告乙○○購入約八百八十二立方公尺之砂石等語，證人周德川證稱鑫德水泥製品有限公司自八十八年一月至同年八月，以現金及支票合計一百三十萬元，向被告乙○○購入約三千四百六十立方公尺之砂石等語，證人 黃君正 證稱其自八十八年八月初起，向被告乙○○購入約一百二十立方公尺之砂石，已付款九千九百元等語，證人 陸文達 證稱其於八十八年八月份，以每立方公尺三百五十元之價格，向被告乙○○購入約八十五立方公尺之砂石等語（見警Ｊ卷第四五～五六頁），並有久正工程有限公司明細分類帳報表一紙、估價單三張、鑫德水泥製品有限公司砂石進貨帳單一份附卷足憑，而被告乙○○復無購入砂石之合法來源。綜上各情，足認被告甲○○、丙○○、丁○○之自白，堪認與事實相符。
㈡被告乙○○固亦供承有盜採河川區內之砂石之情，惟辯稱其僅於八十八年一月
起至同年四月間止盜採砂石等語。然被告甲○○於警訊已供稱其自八十七年底受僱被告乙○○，且於八十八年六月至八月仍盜採砂石三、四次等語（見警Ｂ卷第九頁反面、第十二頁反面），原審共同被告蔡宜祐於警訊供稱八十八年五月十四日盜採砂石係由被告乙○○策劃等語（見警Ｂ卷第十五頁），原審共同被告簡昭茂於警訊供稱其於八十八年八月間參與盜採砂石四次等語（見警Ｃ卷第四頁反面），原審共同被告李鎔池於警訊供稱八十八年八月間仍有盜採砂石等語（見警Ｃ卷第七頁反面），原審共同被告林志成於警訊供稱其於八十八年六月間有參與盜採砂石等語（見警Ｄ卷第一頁反面），被告丁○○於警訊供稱其於八十八年七月間受僱被告乙○○擔任盜採砂石之洗砂工作等語（見警Ｈ卷第一頁反面），再參以證人邱洞濱、李月琴、蔡麗蓉、楊子慶、黃君正、陸文達上開證述，被告乙○○自八十八年二月間起，至同年八月間止，均分別有出賣砂石之情，而證人 花先文 於本院調查中證稱不記得何時出賣砂石予被告乙○○等語，尚無從作有利被告之認定，是被告乙○○所辯其僅於八十八年一月起至同年四月間止盜採砂石一節，即無可採。被告乙○○自八十七年十二月間起，至八十八年八月間止，共同未經許可盜採砂石，自堪認定。查被告乙○○自八十八年一月至同年八月之短短八個月之間，因出售盜採所得砂石，即獲取高達六百餘萬元之暴利，參酌被告乙○○經營砂石場，備具下述多部重型機具，並糾合多人警戒把風、挖採、載運，相互照應，分工細膩，頗具規模，顯非偶而為之，足見被告乙○○有反覆盜採砂石之主觀意思與客觀行為，並賴此為生活之資。至被告甲○○雖全職受僱於被告乙○○，惟其尚須綜理其他事務，復係按月領取固定薪水，並未分受轉售盜採砂石之利潤，尚難認其屬以犯盜採砂石罪行維生；另被告丁○○、丙○○類多操持正業，僅偶或利用閒暇之深夜時分參與警戒把風或聯絡等外圍工作，按次賺取微薄報酬，應認渠等本件所為，均僅基於概括之犯意。
㈢被告乙○○、甲○○、丙○○、丁○○等人共同在屏東縣高屏溪新園段堤防外
河川區域內，未經許可盜採砂石，且分別造成如附表二查緝暨盜挖地點欄所示長、寬、深之坑洞，亦有現場照片（見警Ａ卷第十八～二七頁、警Ｂ卷第九一～一００頁、警Ｌ卷）、會勘紀錄（見警Ｂ卷第八八～八九頁、警Ｌ卷）、取締紀錄（見原審卷三第一三七、一四三、二一一頁）可按。而依卷附前臺灣省政府水利處（現為經濟部水利處）委託國立交通大學土木工程學系針就「採砂行為對高屏溪河道平衡之影響」所作之總成果報告所載：「由大範圍長期單向河床縱向剖面之水理與輸砂現象之自然演變，高屏溪本流應全面禁採，並做好河川復育工作，才能使河道達到長期之穩定平衡，並使水工構造物發揮功能，由此看出高屏溪本流在未來並沒有多餘之砂石可供開採。」、「由實驗室之採砂坑模擬案例中得知，因河道存有人為採砂所造成之局部坑洞，將使採砂坑附近之流場產生劇烈之變化，若受到稍具規模以上洪水作用後，則採砂坑可能往上、下游運移擴散，將對水工結構物如丁壩、護岸、橋墩等附近之河床，造成額外之刷深。採砂坑之運移擴散，將對其鄰近之橋墩及其他水工結構物之基礎安全，造成潛在性之威脅。」、「在砂坑運移之定性探討中，對於渠道內採砂坑之運移變化，雖有側方向之運移變化但並不顯著，然而在採砂坑前與坑後之底床均產生大量沖刷，使得採砂坑往上、下游之擴散運移現象相當明顯，因此當高灘地開挖後留下之坑洞，在洪水作用下，將有向上、下游兩個方向沖刷之趨勢。」、「由實測斷面資料比較發現高屏溪主流河道，近二十年來嚴重下降，萬大大橋下游谿線高程大多低於海平面，此對地下水補注及海水入侵等問題，均有不良影響。」。從而，被告乙○○、甲○○、丙○○、丁○○等人共同在屏東縣高屏溪新園段堤防外河川區域內，未經許可盜採砂石之行為，嚴重破壞高屏溪流域之環境平衡及其流域範圍內橋樑、防洪牆、堤防護岸等水工建物結構，致生社會大眾身體、生命及財產安全之公共危險，要屬無疑。
㈣被告甲○○前於八十八年六月初，因明知某未懸掛車牌砂石車係他人失竊之贓
物，仍予以租用，並交由知情之被告丁○○駕駛，被告甲○○、丁○○乃於八十九年間經本院判處贓物罪，各處有期徒刑七月確定，已經本院前審調取本院八十九年度上易字第二十五號贓物案件歷審卷證查明。被告甲○○、丁○○前所犯贓物罪，與本件盜採砂石犯行，其犯罪態樣互異，自非屬連續犯或牽連犯之裁判上一罪關係，本件即非前確定案件判決效力所及，被告甲○○、丁○○辯稱本案應為前案判決效力所及等語，即無可採。
綜上所述，被告乙○○、甲○○、丙○○、丁○○共同在屏東縣高屏溪新園段堤防外河川區域內，未經許可盜採砂石，並致生社會大眾身體、生命及財產安全之公共危險，事證明確，犯行堪以認定。
三、核被告乙○○、甲○○、丙○○、丁○○共同在屏東縣高屏溪新園段堤防外河川區域內，未經許可盜採砂石，足以妨礙水流，致生社會大眾身體、生命及財產安全之公共危險，乙○○以之為常業，所為係犯刑法第三百二十二條之常業竊盜罪及修正前水利法第九十二條之一第一項後段之罪；甲○○、丙○○、丁○○非以竊盜為常業，所為係各犯刑法第三百二十一條第一項第三款之加重竊盜罪及修正前水利法第九十二條之一第一項後段之罪。公訴人雖認被告甲○○、丙○○、丁○○三人竊盜部分係犯刑法第三百二十二條之常業竊盜罪嫌，然未審酌渠等均否認有以竊取砂石為常業，且渠等素有正業，本件臨時受僱，偶或為之，所得微薄等情，容有誤會，惟渠有不法所有意圖，盜採河川砂石之基本事實相同，起訴法條應予變更。被告甲○○、丙○○、丁○○三人先後多次竊盜犯行，時間緊接，所犯罪名相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯之規定，各論以一罪。又被告等行為後水利法雖於九十二年二月六日修正公布刪除第九十二條之一規定：「違反第七十八條第一項各款情形之一者，除通知限期回復原狀、清除或廢止違禁設施外，處六千元以上三萬元以下罰鍰；因而損害他人權益者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科四千元以上二萬元以下罰金；致生公共危險者，處五年以下有期徒刑，得併科六千元以上三萬元以下罰金。前項行為人，未在限期內回復原狀、清除或廢止違禁設施者，得按日處罰鍰至回復原狀、清除或廢止違禁設施完竣之日止；其情節重大者，得沒入其違禁設施或機具。」，但增訂第九十四條之一規定：「有第九十二條之二至第九十二條之五、第九十三條之二或第九十三條之三規定情形之一，致生公共危險者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣五十萬元以上五百萬元以下罰金。因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。致重傷者，處三年以上、十年以下有期徒刑。」，是在河川區域內採取砂石，致生公共危險者，依修正後第九十二條之二第七款規定仍應負刑責，並未廢止其刑罰，而依刑法第二條第一項但書規定比較新舊法，以舊法較有利於被告，自應適用修正前水利法第九十二條之一第一項後段規定論處。被告甲○○、丙○○、丁○○三人各僅就上開各自任職期間，與乙○○、周訓旭及陳耀東、許芳男、楊育清、陳家成、簡昭茂、鄭育庭、林志成、蘇子行、陳淑芬、宋金鐘、陳慶民、黃文燦、陳盈明、蔡宜祐、陳美雪、李鎔池、林新財、許瑞傳、吳振聲、鄭政奇、莊清勝、許登俊、郭坤銘、方信雄、蔡政璋、許永富、蔡勝雄間，就上開二罪有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告乙○○以一盜採砂石行為，同時觸犯刑法第三百二十二條之常業竊盜罪或及修正前水利法第九十二條之一第一項後段之罪，為想像競合犯，應從一重論以常業竊盜罪；被告甲○○、丙○○、丁○○以一盜採砂石行為，同時觸犯加重竊盜罪及修正前水利法第九十二條之一第一項後段之罪，亦為想像競合犯，應從一重論以加重竊盜罪處斷。
四、原審就被告乙○○、甲○○、丙○○、丁○○予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠刑法之共同正犯，以有犯意聯絡及行為分擔為要件。原判決認定乙○○自八十七年底起，即為前開盜採砂石及違反水利法之犯行，而認定甲○○、丙○○、丁○○受僱之期間，分別為八十七年十二月間起，或自八十八年四月中旬起至同年五月十四日止，或自八十八年七月初起至八月間止，則不盡相同，原判決復未認定各受僱人彼此間自始即參與乙○○犯罪之謀議（即事前同謀），或有如何為犯意聯絡之事實，遽謂乙○○與甲○○、丙○○、丁○○及其他受僱人間，就乙○○所犯之盜採砂石及違反水利法二罪，有犯意聯絡及行為分擔，共同正犯，而令甲○○、丙○○、丁○○就其本人於未受僱期間之他人行為，亦負共同正犯刑責，容有未合。㈡被告等行為後水利法已於九十二年二月六日修正公布，原審未及比較適用，亦有未當。被告甲○○、丙○○、丁○○上訴意旨，執㈠指摘原判決不當，非無理由；被告乙○○認量刑過重，指摘原判決不當，雖無理由，但原判決此部分既有上述可議之處，自應由本院將原判決此等部分撤銷改判。審酌被告乙○○有事實欄所載前科，再犯本罪，被告甲○○於本件多次被查獲，另被告丙○○本件之前未曾犯罪，亦有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷足憑，再被告等為自己私利，盜採砂石，致生公共危險，規模非小，盜採砂石數量甚鉅，惡性非輕，且被告乙○○基於主導地位，情節最重，其餘三人為謀職受僱及參與時間長短及情節各有不同，均能坦承犯行，犯後態度良好等一切情狀，分別量處如
主文第二、三項所示之刑，並就被告丁○○、丙○○部分諭知易科罰金之折算標準。扣案附表一所示物品，各為被告乙○○、甲○○、丙○○及共犯陳耀東、蔡宜祐、林新財所有，且係供犯罪所用之物，又被告等盜採砂石須使用扣案推、挖土機具及砂石車，並以盜採砂石為常業，是扣案推、挖土機具及砂石車等物與犯行有直接關係，爰均依刑法第三十八條第一項第二款規定沒收。至其餘查獲之機具、車輛及其餘之物，或非本件被告等所有，或查無確切來源，或與犯行無直接關係，均不為沒收之諭知。
五、被告乙○○、甲○○、丙○○、丁○○違反組織犯罪防制條例第三條第一項前段、後段罪嫌，不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨另以：被告乙○○、甲○○、丙○○、丁○○與周訓旭、陳耀東、許芳男、楊育清、陳家成、簡昭茂、鄭育庭、林志成、蘇子行、陳淑芬、宋金鐘、陳慶民、黃文燦、陳盈明、蔡宜祐、陳美雪、李鎔池、林新財、許瑞傳、吳振聲、鄭政奇、莊清勝、許登俊、郭坤銘、蔡政璋、許永富、蔡勝雄共同在屏東縣高屏溪新園段堤防外河川區域內盜採砂石，由被告乙○○、甲○○及原審共同被告陳耀東主持或指揮，負責出資盜採砂石或為現場之指揮、調度、連絡及販賣等事宜，其餘分別擔任駕駛挖土機、砂石車、噴水車及洗砂、聯絡、警戒把風等工作。又於八十八年六月一日下午十一時許，被告乙○○等人持棍棒欲攻擊搜證人員。被告乙○○、甲○○、丙○○、丁○○等人乃係成立有內部管理結構、具集團性、常習性及暴力性，以盜採加以販售謀取暴利為宗旨之犯罪組織。因認被告乙○○、甲○○、丙○○、丁○○分別涉犯組織犯罪防制條例第三條第一項前段、後段之罪嫌云云。
（二）公訴意旨認被告乙○○、甲○○、丙○○、丁○○分別涉犯組織犯罪防制條例第三條第一項前段、後段之罪嫌，係以被告甲○○、丙○○、丁○○及原審共同被告周訓旭、陳耀東、楊育清、陳家成、簡昭茂、鄭育庭、林志成、蘇子行、陳淑芬、宋金鐘、陳慶民、黃文燦、陳盈明、蔡宜祐、陳美雪、李鎔池、許瑞傳、吳振聲、鄭政奇、莊清勝、許登俊、郭坤銘、蔡政璋、許永富、蔡勝雄之供述，並有會勘紀錄、現場取締紀錄、現場指證照片、現場指證錄影帶、通訊監察錄音帶暨通訊監察譯文一冊及相關買賣砂石之簿冊資料在卷可佐，資為論據。
（三）訊據被告乙○○、甲○○、丙○○、丁○○均否認有此部分犯行，辯稱其等均係利用閒暇自願性參加，無強迫情事，不參加者，亦無任何不利益，不因此遭他人暴力相向，且僅單純分工盜採砂石，無暴力行為，或未主持、指揮、資助等語。經查：
㈠按組織犯罪防制條例所稱之犯罪組織，係指三人以上，有內部管理結構，以犯
罪為宗旨或以其成員從事犯罪活動，具有集團性、常習性及脅迫性或暴力性之組織，該條例第二條定有明文。故所謂犯罪組織，首重在於其內部具有管理架構，重層決制，有上下隸屬關係之組織，亦即具指揮與服從之從屬層級管理特性，以別於一般共犯或結夥犯內部間僅俱之平行關係；並具有不因主持人或其他管理人或成員之更換而有所異同之集團性、以長期存續為目的之常習性、脅迫性及暴力性；且其組織成立之宗旨，係在於從事犯罪活動為其目的，上開三項要件缺一不可。若數人雖共同以某種特定犯罪為目的，然其內部並無階級領導，無所謂下屬須服從主持人或首領之命令行事，違抗者應依內部規範懲處等情事，或亦不具脅迫性、暴力性，即難以組織犯罪防制條例相關規定論擬。
㈡被告乙○○雖僱用被告甲○○、丙○○、丁○○與原審共同被告周訓旭、陳耀
東、許芳男、楊育清、陳家成、簡昭茂、鄭育庭、林志成、蘇子行、陳淑芬、宋金鐘、陳慶民、黃文燦、陳盈明、蔡宜祐、陳美雪、李鎔池、林新財、許瑞傳、吳振聲、鄭政奇、莊清勝、許登俊、郭坤銘、蔡政璋、許永富、蔡勝雄分別擔任駕駛挖土機、砂石車、噴水車及洗砂、聯絡、警戒把風等工作，但被告丙○○從事板模建築工作謀生，被告丁○○受僱於水果行，負責載運水果營生，原審共同被告楊育清為屏東縣東港地政事務所之臨時員，原審共同被告陳家成以養殖及農作為業，原審共同被告簡昭茂以養殖為業，原審共同被告鄭育庭以農作為業，原審共同被告林志成為屏東縣木工職業工會會員，並為現任監事，素以木工為業，偶或兼營農作為生，原審共同被告蘇子行以養殖為業，原審共同被告宋金鐘從事水泥、木工裝潢為業，兼營養殖維生，原審共同被告陳慶民受僱於魚類食品加工廠，原審共同被告黃文燦平日從事板模建築工作，原審共同被告陳淑芬則為家庭主婦，各俱有在職證明、住居所在地村長證明書、屏東縣木工職業工會證明書、當選證明書、屏東縣河川公地種植使用許可書、第七河川局催繳河川公地使用費函文可稽（見原審卷二第六四～七九頁），亦分據各該所舉證人即五房村村長 陳茂林 、新園村村長 陳春雄 、業務往來者 簡文良 、同事 吳文慶 、 許家源 到庭結證屬實（見原審卷二第一七○～一七二頁反面）。此外其餘原審共同被告楊育清、陳家成、陳美雪、李鎔池、鄭育庭、林志成、蘇子行、陳淑芬、宋金鐘、陳慶民、黃文燦、吳振聲等人，前未有任何前科，足見其等平日素有正業，偶或利用閒暇之深夜時分參與盜採砂石，負責警戒把風或聯絡等外圍工作，以賺取些許報酬，顯非虛妄。
㈢被告乙○○雖係策劃全部犯行，而被告甲○○及原審共同被告陳耀東分別負責
財務及聯絡等行為，但被告甲○○、丙○○、丁○○與原審共同被告陳耀東、陳家成、簡昭茂、鄭育庭、林志成、蘇子行、陳慶民、陳盈明、蔡宜祐、李鎔池、蔡政璋均供稱有閒暇始參加盜採砂石，係自願參與，無強迫情形等語（見原審卷一八十八年十一月二十九日及同年十二月十四日訊問筆錄），而證人即員警 劉玉斌 亦證稱：「（問：有無發現該集團對其成員有暴力脅迫之行為？）我偵查過程中未發現」等語，無從因此遽認被告乙○○與其餘共犯間有上下層級組織管理結構，自與組織犯罪防制條例之相關構成要件不符。
㈣另八十八年六月二日查緝過程中，被告乙○○等雖有反抗行為，但證人即查緝
之員警劉玉斌、 朱益文 證稱：「．．．由我帶朱益文、 陳榮洲 去埋伏，至晚上十時許，我們前進至盜採現場前約十公尺左右錄影，結果被發現，他們有丟石頭，他們就以話機聯絡同夥，我們退到樹叢，有被人丟石頭．．．第二度是他們在我們藏身附近搜索，但這一次未丟石頭」、「我個人以為他們未發現我們，是丟石塊測試是否有人，但為避免受傷，所以才出面逮捕」、「現場無棍棒」、「無棍棒、石塊扣案，石塊是現地的東西」、「我們有拔出配槍，逮捕乙○○是喊、抓同時進行，第二、三人﹙按指黃文燦、林志成﹚來時，因乙○○有出聲，所以第二、三人來時，我們有表明身分，叫他們不要動，並將之逮捕，他們沒有反抗，扭打係指乙○○」等語綦詳（見原審卷三第二十～二二頁反面），故仍不足以認被告乙○○及其他共犯間具有脅迫或暴力性之常習。
此外復查無其他積極證據足佐被告乙○○、甲○○、丙○○、丁○○分別有組織犯罪防制條例第三條第一項前段、後段之犯行，此部分犯罪自屬不能證明。公訴意旨因認此部分與上開有罪部分有牽連犯裁判上一罪之關係，故均不另為無罪之諭知。
六、被告乙○○經合法傳喚，未於審理期日到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百七十一條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，修正前水利法第九十二條之一第一項後段、刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第三百二十一條第一項第三款、第三百二十二條、第五十五條、第四十一條第一項、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官張金塗到庭執行職務。
中華民國九十三年九月二十九日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官李春昌
法官黃憲文法官莊飛宗右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官葉淑華中華民國九十三年十月一日附表一：
┌────────────────────────────────────────────┐│被告乙○○所有之物│├──┬─────────────────────┬───┬───────────────┤│一│物品名稱│數量│備註│├──┼─────────────────────┼───┼───────────────┤│二│HITACHI-EX200LC挖土機（引擎號碼D0-000000）│一部│八十八年八月九、二十一日，分別│├──┼─────────────────────┼───┤在屏東縣新園鄉新園村媽祖三巷五││三│MITSUBISHI挖土機（引擎號碼6D00000000）│一部│七之六號被告乙○○住處及同鄉新│├──┼─────────────────────┼───┤東村堤防路旁砂石場所查扣（搜索││四│KOMATSU-PC310挖土機（引擎號碼6D000-00000│一部│報告書、搜索扣押證明筆錄及扣押│├──┼─────────────────────┼───┤機具物品清單，俱見高雄市政府警││五│KAWASAKI85ZⅡ推土機（引擎號碼PD0-000000I）│一部│察局高市刑大偵六字第六五六八號│├──┼─────────────────────┼───┤案卷第二三、二七、二八頁及八十│││││八年度偵字第五八六二號卷第一四│├──┼─────────────────────┼───┤七頁反面），且經被告乙○○供承│││││為其所有。│├──┼─────────────────────┼───┤││││││├──┼─────────────────────┼───┼───────────────┤│六│無車牌且引擎號碼復已磨滅FUSO牌二十噸砂石車│一輛│附表二編號三所示，於八十八年三│││││月五日查扣，且經被告乙○○坦承│││││為其所有，當日亦為其所駕駛等情│││││（見原審二卷第二五八頁反面）。│├──┴─────────────────────┴───┴───────────────┤│被告陳耀東所有之物│├──┬─────────────────────┬───┬───────────────┤││物品名稱│數量│備註│├──┼─────────────────────┼───┼───────────────┤│一│二十噸型無車牌且引擎號碼已磨滅之砂石車│一輛│如附表二編號四所示，於八十八年│││││三月二十二日凌晨查扣，且經原審│││││共同被告方信雄指證係被告陳耀東│││││所交付明確（見原審卷二第二一～│││││二六二頁）。│├──┴─────────────────────┴───┴───────────────┤│被告蔡宜祐所有供犯罪所用之物│├──┬─────────────────────┬───┬───────────────┤││物品名稱│數量│備註│├──┼─────────────────────┼───┼───────────────┤││已註銷車牌之無號牌砂石車│一輛│附表二編號五所示，於八十八年五│││││月十四日凌晨查扣。│├──┴─────────────────────┴───┴───────────────┤│被告林新財所有之物│├──┬─────────────────────┬───┬───────────────┤││物品名稱│數量││├──┼─────────────────────┼───┤│││FUSO牌二十噸砂石車│一輛│││││││└──┴─────────────────────┴───┴───────────────┘附表二：
┌──┬───────┬─────────┬─────────────┬─────────┐│編號│查緝時間│查緝暨盜挖地點│查扣物品或機具│備註│├──┼───────┼─────────┼─────────────┼─────────┤│一│八十八年二月三│屏東縣新園鄉高屏溪│未懸車牌之案外人祐賓通運有│上開不詳出處之砂石│││日清晨五時十五│新東村新園堤防NO12│限公司所有引擎號碼RF8-1211│車一輛及挖土機，均│││分│+30堤外約一百五十│48號砂石車一輛（按屬失竊車│查無足資認定其所有││││公尺處之行水區高灘│輛，車號00－000號，於八│人之相關事證。││││地內，計盜採長約一│十八年一月十一日為失竊登記│││││百公尺、寬約一百公│，尋獲領回現已復駛，見審三│││││尺、深約六公尺，共│卷第二０六頁），不詳所有人│││││計六萬立方公尺之砂│之無車牌00噸砂石車一輛及│││││石。│PC-200型挖土機一部（除祐賓││││││通運有限公司所有之砂石車外││││││，餘均扣於屏東縣鹽埔鄉砂石││││││公會機具保管場）。││├──┼───────┼─────────┼─────────────┼─────────┤│二│八十八年二月十│屏東縣新園鄉高屏溪│案外人 梁善文 所有之車號00│⑴上開砂石車為案外│││日下午十時五十│新東村新園堤防NO43│－四四三號砂石車一輛及不詳│人梁善文（經臺灣高│││五分許│堤外約九百公尺處之│所有人之PC-300型挖土機一部│等法院高雄分院九十││││行水區高灘地內，共│（均扣於屏東縣鹽埔鄉砂石公│年度上訴字第四號判││││二處地點遭盜採，第│會機具保管場）。│決不能證明涉有盜採││││一處計盜採長約一百││砂石犯行）所有，靠││││公尺、寬約三十公尺││行登記車主為「長欣││││、深約四公尺；第二││汽車貨運股份有限公││││處計盜採長約八十五││司」。││││公尺、寬約三十公尺││⑵上開挖土機查無足││││、深約三．五公尺，││資認定其所有人之相││││共計約二萬零九百二││關事證。││││十五立方公尺之砂石││││││。│││├──┼───────┼─────────┼─────────────┼─────────┤│三│八十八年三月五│屏東縣新園鄉高屏溪│不詳所有人之二十噸型無車牌│⑴訊據被告乙○○坦│││日凌晨一時三十│五房村新園堤防NO43│砂石車一輛（引擎號碼已磨滅│承上開拼裝砂石車為│││分許│堤外約一公里處之行│）及被告乙○○所有之二十噸│其所有，當日亦為其││││水區高灘地內，計盜│無車牌拼裝砂石車一輛（均扣│所駕駛，應予沒收，││││採長約二百公尺、寬│於屏東縣鹽埔鄉砂石公會機具│詳如理由欄所載。││││約一百公尺、深約二│保管場）│⑵上開挖土機及另部││││公尺，共計四萬立方││砂石車，查無足資認││││公尺之砂石。││定其所有人之相關事││││││證。│├──┼───────┼─────────┼─────────────┼─────────┤│四│八十八年三月二│屏東縣新園鄉高屏溪│被告陳耀東所有之二十噸型無│⑴該次查獲逮捕方信│││十二日凌晨一時│新園段新園堤防NO43│車牌砂石車一輛（引擎號碼已│雄，其駕駛上開砂石│││十五分許│堤外約九百公尺處之│磨滅，扣於屏東縣鹽埔鄉砂石│車擦撞查緝人員車輛││││行水區內，計盜採長│公會機具保管場）及無線電對│，以阻擋追捕。方信││││約八十五公尺、寬約│講機一台。│雄該次犯行，業經臺││││七十五公尺、深約三││灣高等法院高雄分院││││公尺，共計一萬九千││八十八年度上訴字第││││一百二十五立方公尺││六一二號判決，於八││││之砂石。││十八年十二月二十日││││││確定。││││││⑵該砂石車一輛及無││││││線電對講機一台，應││││││予沒收，詳如理由欄││││││所載。│├──┼───────┼─────────┼─────────────┼─────────┤│五│八十八年五月十│屏東縣新園鄉高屏溪│被告 蔡宜佑 所有已註銷車牌之│蔡宜佑駕駛上開砂石│││四日凌晨三時三│新園段新園堤防NO25│無號牌砂石車一輛（引擎號碼│車，將上載砂石傾路│││十分許│堤外約二百公尺處之│RF0-000000號，原車號00－│中阻擋查緝，並乘隙││││行水區內，計盜採長│三三五號）及不詳所有人之挖│逃逸，嗣為警循線查││││約十五公尺、寬約十│土機一部（型號EX-200，機號│獲。該砂石車一輛應││││公尺、深約二．五公│000-00000號）（均扣於屏東│予沒收，詳如理由欄││││尺，共計三百七十五│縣鹽埔鄉砂石公會機具保管場│所載。││││立方公尺之砂石。│）。││├──┼───────┼─────────┼─────────────┼─────────┤│六│八十八年六月一│屏東縣新園鄉高屏溪│被告林新財所有之HORA牌及RE│⑴查獲乙○○、林志│││日下午十一時許│新園段新園堤防NO43│XON牌無線電手機各一支。│成、黃文燦三人以石││││+9堤外約九百公尺處││塊丟擲查緝人員，並││││之行水區內，計盜採││加以逮捕。││││長約二十二公尺、寬││⑵上開無線電手機二││││約十公尺、深約四公││支均應予沒收，詳如││││尺，小計八百八十立││理由欄所載。││││方公尺之砂石。（現││││││場多次挖掘舊痕窪地││││││長約一百十五公尺、││││││寬約九十公尺、深約││││││四公尺，共計四萬一││││││千四百立方公尺之砂││││││石）│││├──┼───────┼─────────┼─────────────┼─────────┤│七│八十八年八月四│屏東縣新園鄉高屏溪│不詳所有人之車號00－00│⑴上開砂石車登記車│││日下午十一時三│五房段新園堤防NO43│七號砂石車一輛及PC-200型、│主為「利野交通有限│││十分許│堤外約九百公尺處之│PC-200型挖土機各一部（均扣│公司」所有，訊據該││││行水區內，現場多次│於屏東縣鹽埔鄉砂石公會機具│公司負責人 鄭順和 證││││挖掘舊痕窪地長約一│保管場）。│稱該車車牌業已繳銷││││百公尺、寬約五十公││，復經原實際車主轉││││尺、深約四公尺。││手，不知何人所有等││││││語。││││││⑵上開挖土機查無足││││││資認定其所有人之相││││││關事證。│├──┼───────┼─────────┼─────────────┼─────────┤│八│八十八年八月十│屏東縣新園鄉高屏溪│案外人 張簡柄文 所遭竊之KOMA│⑴現場查獲方信雄、│││九日下午九時許│五房段新園堤防NO59│TSU牌PC-300型挖土機一部；│ 蔡天祥 二人，嗣循線││││堤外行水區自來水輸│被告林新財所有之無車牌0000│查獲林新財。││││送水區自來水輸送管│廠二十噸砂石車一輛（引擎號│⑵方信雄該次犯行，││││下游約八百公尺處，│碼已磨滅）及HORA牌手提無線│業經臺灣高等法院高││││計盜採長約四十公尺│電一支。（砂石車扣於屏東縣│雄分院八十八年度上││││、寬約二十五公尺、│鹽埔鄉砂石公會機具保管場）│訴字第六一二號判決││││深約三公尺，共計三│。│，於八十八年十二月││││千立方公尺之砂石。││二十日確定。││││││⑶上開砂石車一輛及││││││手提無線電一支，均││││││應予沒收，詳如理由││││││欄所載。││││││⑷上開挖土機為失竊││││││之贓物，經不知情之││││││林新財購得，業經失││││││主張簡柄文立據領回││││││。│└──┴───────┴─────────┴─────────────┴─────────┘附錄本判決論罪科刑法條刑法第三百二十一條第一項：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。刑法第三百二十二條：
以犯竊盜罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑。
修正前水利法第九十二條之一第一項：
違反第七十八條第一項各款情形之一者，除通知限期回復原狀、清除或廢止違禁設施外，處六千元以上三萬元以下罰鍰；因而損害他人權益者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科四千元以上二萬元以下罰金；致生公共危險者，處五年以下有期徒刑，得併科六千元以上三萬元以下罰金。