裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上更(二)字第6號刑事判決
裁判日期：民國94年05月06日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上更(二)字第6號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○指定辯護人義務辯護人尤挹華律師上訴人即被告乙○○
號選任辯護人 顏萬文 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院92年度訴字第620號中華民國93年1月20日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署92年度偵字第3224號），提起上訴，經判決後，由最高法院第2次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾貳年陸月，褫奪公權捌年。扣案海洛因貳拾肆包（合計淨重柒拾柒點玖柒公克，包裝重拾點参伍公克）沒收銷燬。扣案電子磅秤壹台、空夾鍊袋貳包、吸管伍支、行動電話貳支（即0000000000號、0000000000號），均沒收。未扣案監視器壹組沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。未扣案販毒所得新臺幣拾萬元連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與乙○○之財產抵償之。未扣案販毒所得新臺幣参仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
乙○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾年，褫奪公權陸年。扣案海洛因貳拾肆包（合計淨重柒拾柒點玖柒公克，包裝重拾點参伍公克）沒收銷燬。扣案電子磅秤壹台、空夾鍊袋貳包、吸管伍支、行動電話貳支（即0000000000號、0000000000號），均沒收。未扣案監視器壹組沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。未扣案販毒所得新臺幣拾萬元連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與甲○○之財產抵償之。
事實
一、甲○○前於民國91年間因侵占案件，經臺灣屏東地方法院判處有期徒刑6月確定，於92年6月12日易科罰金執行完畢。
因有施用毒品惡習，乃於92年2月上旬、3月中旬、6月17日上午，在臺北縣三重市中興橋頭附近，向年籍姓名不詳綽號「林仔」之成年男子，分別以新臺幣（下同）10餘萬元、15萬元、18萬元，購買第一級毒品海洛因各1兩多（1兩為
37.5公克）、1兩多、80餘公克，以供己施用。
二、惟甲○○於各次購得海洛因後，因數量非少，且有時需用金錢，乃基於販賣第一級毒品海洛因牟利之概括犯意，自93年
3月間某日起至同年6月16日下午3時許止，連續在屏東縣萬丹鄉磚仔窯寮51之32號住處，以每小包1,000元之價格，販賣海洛因予 施俊傑 3次，計得款3,000元。
三、甲○○除販賣第一級毒品海洛因予施俊傑外，復承前犯意，與其同居女友乙○○共同基於販賣第一級毒品海洛因牟利之概括犯意聯絡，由甲○○提供第一級毒品海洛因，乙○○負責分裝、接聽電話及販賣，2人並在住處門外安裝監視器1組，以避免警方查緝。而自92年5月間某日起至同年6月20日上午7時許止，以甲○○所使用之0000000000號號行動電話及乙○○使用之0000000000號行動電話為聯絡工具，由 張純容 以公共電話或0000000000號行動電話（為 李佳峰 所有）與之聯絡購買第一級毒品海洛因，及約定交易時間、地點後，在甲○○上開住處、高屏大橋某汽車廠後堤防等處，甲○○、乙○○連續以每小包1,000元之價格，販賣數量不等之第一級毒品海洛因予張純容多次，計得款10萬元。
四、嗣於92年6月9日，張純容為求戒除毒癮至屏東縣警察局刑警隊自首施用毒品犯行，並同意供出毒品來源，雖曾帶同員警至交易毒品附近查訪惟未獲，亦曾於92年6月17日以員警 吳政泰 所有之0000000000號行動電話與乙○○之0000000000號行動電話聯絡，亦無結果，致警察機關無法確定販毒嫌疑人之姓名、住居所，而未能向法院聲請搜索票。後張純容再於92年6月19日，依員警指示，使用0000000000號行動電話於同日16時7分許至17時33分許，多次與乙○○之0000000000號行動電話聯絡，並與甲○○、乙○○約定在上開堤防處購買半兩海洛因，而後張純容與員警即先至堤防處等候，然甲○○依約到達後，因察覺有異而未下車交易，致交易未遂。後張純容因毒癮難耐，自行於92年6月20日上午7時許，以公用電話撥打乙○○之0000000000號行動電話，約定購買第一級毒品海洛因，並在甲○○上開住處外，以1,000元購得第一級海洛因1小包（此業已計入張純容購買之次數及金額內）。隨後張純容再次向屏東縣警察局刑警隊自首，並表示願協助緝捕甲○○、乙○○，乃先帶同員警前往甲○○上開住處附近，張純容再依員警指示，於同日上午10時22分許，以0000000000號號行動電話與乙○○之0000000000號行動電話聯絡，再約定購買1,000元之第一級毒品海洛因，而於同日上午11時許，張純容即帶同員警至甲○○、乙○○上開開門與張純容交易，於張純容已將1,000元交予乙○○，乙○○尚未及交付海洛因之際，在旁埋伏之員警見情況急迫，即逕行搜索，而在屋內房間抽屜扣得第一級毒品海洛因2中包，在甲○○身上扣得第一級毒品海洛因2大包，在客廳中自乙○○手中扣得第一級毒品海洛因15小包及5小包，合計扣得第一級毒品海洛因24包（驗後淨重77.97公克，已沾染第一級毒品海洛因粉末之包裝袋重10.35公克），及甲○○所有供販賣海洛因所用電子磅秤1台、行動電話2支（即0000000000號、0000000000號）、挑海洛因粉末用吸管5支，預備供販毒所用之未使用空夾鍊袋2包。屏東縣警察局並於92年6月20日將逕行搜索結果陳報臺灣屏東地方法院。
五、案經屏東縣警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序方面─㈠上訴人即被告甲○○、乙○○及辯護人均爭執92年6月20日
屏東縣警察局搜索之合法性。經查，屏東縣警察局業於92年
6月20日將逕行搜索結果陳報臺灣屏東地方法院，並經臺灣屏東地方法院承辦法官審閱後，以核無不合，依法准予存查在案，有臺灣屏東地方法院93年急搜字第11號卷及94年3月
9日屏院木刑日92急搜11字第0940004133號函在卷可憑（見本院卷第124頁）；且證人即屏東縣警察局刑警隊員吳政泰於本院證稱：「本件沒有聲請搜索票的原因，是因為張純容所說購買毒品的地點，有1個是在污水處理廠後方1個堤防，堤防後方的高屏溪旁小路，在小路旁的1棵樹，因堤防後面都沒有建築物，所以查緝不易；另1個購買地點，張純容說販毒者家門口就有放攝影機，面對著巷口，也不知道嫌疑人的名字，且地點就像工寮，沒有門牌號碼，2個地點並不是在同一個地方，也不是在同一條路上，所以才沒有事先聲請搜索票」等語明確（見本院卷第175至177、183頁）。
衡諸警察機關聲請搜索票前，均會就搜索地點為事先勘查，以確定正確地點及是否確有犯罪嫌疑，而販賣毒品之事，本事涉隱密，本件地點又屬偏僻、不固定，則屏東縣警察局於張純容於92年6月9日自首並供出毒品來源後，經多次前往查證，至92年6月20日始發現具體之犯罪事證，未及聲請搜索票，以情況急迫為由逕行搜索，並無何不適法之處，應認該次逕行搜索為合法，所扣得之證物，亦具證據能力。
㈡被告2人及辯護人均爭執證人張純容於警詢陳述之證據能力
。按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。證人張純容業於原審、本院前審到庭具結作證，且其所證，曾向被告2人購買海洛因之基本事實並無不同，則其警詢之陳述，尚不符刑事訴訟法第159條之2例外得為證據之情形，是證人張純容於警詢之陳述，自不具證據能力。
㈢按「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調
查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」，刑事訴訟法第159條之2定有明文。證人施俊傑於原審固證稱：「未向甲○○購買海洛因，是請甲○○幫忙拿」等語（見原審卷第101、102頁），與其於警詢及偵查中均證稱：「伊向涼仔（指甲○○）購買海洛因，都是直接去他家，每次買1000元1小包，伊於92年6月16日下午3時許，去向涼仔買海洛因1小包」、「92年3、4、6月伊向甲○○買了很多次海洛因，都是買1000元」等語（見警卷第12頁，92偵3224號卷第271頁），已有不符；且經原審隔離訊問證人施俊傑與被告甲○○，其2人就購買海洛因之方式，或稱由被告甲○○騎機車出去買，或稱有時由被告甲○○1人去買，有時由其2人一起去買等語（見原審卷第105、115頁），顯有不符，足認證人施俊傑於案發之初之證述，當較少利害衡量，並可能較接近真實。是本院認證人施俊傑於警詢之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明被告甲○○犯罪事實存否所必要，依上開規定，得為證據。
㈣證人張純容、施俊傑於偵查中向檢察官所為之陳述，其2人
於原審或本院前審均未抗辯有何顯不可信之情形，且查無顯有不可信之情況。是證人張純容、施俊傑偵訊之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由─㈠訊據被告甲○○、乙○○均矢口否認有販賣第一級毒品海洛
因犯行，均辯：「伊等與 許純容 並不認識，並未販賣海洛因給許純容」云云，被告甲○○則另辯稱：「扣案海洛因是供伊自己施用， 伊有 幫施俊傑購買海洛因，但沒有販賣給施俊傑」云云。
㈡經查：
⒈被告甲○○自92年3月間某日起至同年6月16日下午3時許
止，在屏東縣萬丹鄉磚仔窯寮51之32號住處，以每小包1,00
0元之價格，多次販賣海洛因予施俊傑之事實，業據證證人施俊傑於警詢、偵訊分別證稱：「伊向涼仔（指甲○○）購買海洛因，都是直接去他家，每次買1,000元1小包，伊於92年6月16日下午3時許，去向涼仔買海洛因1小包」、「92年3、4、6月伊向甲○○買了很多次海洛因，都是買1,
000元」等語明確（見警卷第12頁，92偵3224號卷第271頁）；雖證人施俊傑於原審改稱是委託被告甲○○代為購買海洛因云云，惟不足採信之理由，業詳如上述，證人施俊傑於原審翻異前詞，顯係事後迴護被告甲○○之舉；又證人施俊傑就購買海洛因之次數，並未明確證述，而依其偵訊所證，其至少於92年3、4、6月均有向被告甲○○購買海洛因1次，每次1小包1,000元。是從最有利被告甲○○之計算，應認被告甲○○販賣海洛因予施俊傑計3次，共得款3,000元。
⒉被告2人自92年5月間某日起至同年6月20日上午7時許止
，以被告甲○○所使用之0000000000號行動電話、被告乙○○使用之0000000000號行動電話為聯絡工具，由張純容以公共電話或0000000000號行動電話（為李佳峰所有）與之聯絡後，而在上開磚仔窯寮51之32號處、高屏大橋某汽車廠後堤防處，以每小包1,000元之價格（每次購買之數量、金額不等），販賣海洛因予張純容多次之事實，業據證人張純容分別於偵訊、原審、本院前審證稱：「伊用朋友0000000000號行動電話打到0000000000號，向甲○○、乙○○買海洛因，大都是乙○○接，伊就向乙○○買，在被查獲的地點。伊是先向甲○○買，後來才向乙○○買；伊從92年5月份就向甲○○、乙○○買，除查獲地點外，也有在高屏大橋的垃圾場那裡；92年6月20日上午6、7點，伊也有買過1次」、「伊從92年5月左右向甲○○、乙○○買海洛因，一開始是朋友帶伊去，後來是用手機聯絡，公共電話也有；也有用0000000000號行動電話與0000000000號聯絡過；伊有時候1天買
3、4次，從1,000元到4,000元都有，總共花了10萬元左右」、「92年6月20日伊去乙○○家次，第1次是伊自己向乙○○買海洛因，金額1,000元，第2次是係伊和警察一起去」等語在卷（見92偵3224號卷第255頁，原審卷第95至98頁，本院上更㈠卷第126、129頁）；且被告乙○○使用之0000000000號行動電話於92年6月10日至同年月20日間，被告甲○○所使用之0000000000號行動電話於92年6月7日至同年月20日間，分別有與張純容使用之0000000000號行動電話通聯，而被告乙○○使用之上開行動電話，於92年6月20日上午7時16分16秒，亦有與公共電話通聯之記錄，此有通聯資料在卷可憑（見92偵3224號卷第53、54、232頁）。足認證人張純容之證述與事實相符，應可採信。再者，證人張純容就購買海洛因之金額，並未明確證述，而依其上開所證，以10萬元計算為最有利被告2人。至於證人張純容就向被告2人購買第一級毒品海洛因之時間，於警詢雖證稱自92年
6月起，惟證人張純容之警詢陳述不具證據能力，業如前述，且其就如何聯絡向被告2人購買海洛因之情節，則始終證述一致，並協同員警查獲被告2人及查扣證物（均詳如後述），自不得據此即認其證述不可採。
⒊張純容曾於92年6月19日依員警指示，使用0000000000號行
動電話與被告乙○○之0000000000號行動電話聯絡，並與被告2人約定在上開堤防處購買半兩海洛因，而後張純容與員警即先至堤防處等候，然甲○○依約到達後，因察覺有異而未下車交易，致交易未遂一節，業據證人張純容於原審、本院前審分別證稱：「92年6月19日那天要向被告買半兩，約10幾萬元，本來要在垃圾場抓被告，但是被告看到警察，所以沒有賣」、「92年6月19日伊有帶警察去堤防向被告買毒品，但交易沒有成功，被告跑了」等語在卷（見原審卷第10
0頁，本院上更㈠卷第131頁）；核與證人吳政泰於原審、本院分別證稱：「曾有要張純容聯絡假裝要買毒品，伊等有開偵防車去，所以被告有開車到現場，但沒有停下來」等語相符（見原審卷第164頁）；且上開0000000000號號行動電話與被告乙○○使用之0000000000號行動電話，於92年6月19日16時7分許至17時33分許，確有多次通聯紀錄，有上開通聯資料在卷可按（見92偵3224號卷第231頁背）。足認證人張純容、吳政泰上開證述可信，被告2人確於92年6月19日原欲販賣半兩海洛因予張純容，因發現有員警在場始作罷。
⒋許純容於92年6月20日上午再至屏東縣警察局刑警隊自首，
並表示願協助緝捕甲○○、乙○○，而依員警指示，於同日上午10時22分許，以0000000000號號行動電話與乙○○之0000000000號行動電話聯絡，再約定購買1,000元之海洛因，而於同日上午11時許，與乙○○交易時，為在旁埋伏之員警獲被告2人一節，業據證人張純容於原審、本院前審分別證稱：「92年6月20日第2次伊向乙○○買1,000元海洛因」、「92年6月20日第2次伊與警察一起去，是警察要伊配合打電話給乙○○，當天伊翻牆過去，伊敲門，並表明伊是誰，乙○○才開門，伊錢已交給乙○○」等語（見原審卷第10
0頁，本院上更㈠卷第126、129、130頁）；核與證人吳政泰於原審、本院分別證稱：「查獲當天，伊要張純容假裝要買毒品，打電話進去，確定被告有在，才騎機車載張純容去，乙○○出來開門，手上拿著10幾包毒品，張純容當時應該是要買1,000元，乙○○尚未將毒品拿給張純容，但錢已收下；進到屋內，才知道甲○○在睡覺」、「92年6月20日當天張純容是用伊的手機聯絡購買毒品，乙○○是站在門口與張純容交易，乙○○手上的海洛因尚未交給張純容，但有一併扣案」等語大致相符（見原審卷第164頁，本院卷第17
7、178頁）；且上開0000000000號號行動電話與被告乙○○之0000000000號行動電話，於92年6月20日10時22分許確實有通聯紀錄，有上開通聯資料在卷可按（見92偵3224號卷第232頁）。足認證人張純容、吳政泰上開證述可信，被告
2人確於92年6月20日欲販賣1,000元海洛因予張純容，而為警當場查獲。至於證人張純容於本院前審證稱已自被告乙○○處取得海洛因1包，並自行帶離現場等語（見本院上更㈠卷第130頁），惟此與證人吳政泰證述不符，且該包海洛因確已扣案，有屏東縣警察局94年3月3日屏警三字第0940046864號函在卷可稽（見本院卷第123頁），證人張純容此部分證述與事實尚有不符，而不可信，附此說明。
⒌扣案白粉24包，經送法務部調查局鑑定結果，均含有第一級
毒品海洛因成分（驗後淨重77.97公克，已沾染第一級毒品海洛因粉末之包裝袋重10.35公克），有該局92年9月2日調科壹字第2400026536號鑑定通知書1紙附卷可稽（見92偵3224號卷第283頁）；復有被告甲○○所有電子磅秤1台、行動電話2支（即0000000000號、0000000000號）、挑海洛因粉末用吸管5支、未使用空夾鍊袋2包扣案可資佐證。
⒍販賣海洛因之罪責極重，本即難想像販毒者無任何營利之意
圖，而甘冒重刑之風險為之，則被告2人販賣海洛因，自有從中獲利之意圖甚明。至於證人施俊傑、張純容就購買海洛因之數量，究為0.1公克1,000元，或0.2公克1,000元，所證雖有不符，惟如此微少之量，非以儀器特別秤重，本難求其精準，自難依此認被告2人販賣海洛因無牟利之意圖。
⒎至於被告及辯護人另質疑證人張純容於92年6月20日是否曾
至屏東縣警察局刑警隊接受詢問一節，而證人張純容於本院前審亦陳稱92年6月20日當晚未接受警詢等語（見本院上更㈠卷第126頁）；惟證人張純容確有於92年6月20日下午19時27分接受警詢，警詢筆錄上並有其簽名，而此簽名對照其於92年6月9日警詢簽名，無論就運筆或神韻均頗為相似，且參酌其於本院前審就採尿期日為92年6月20日或21日亦無法明確記憶等情（見本院上更㈠卷第128頁），自難依此為被告2人有利之認定。
㈢綜上所述，被告2人共同連續販賣第一級毒品海洛因牟利，事證明確，犯行堪以認定。
三、論罪及撤銷改判之理由─㈠核被告甲○○3次販賣第一級毒品海洛因予施俊傑，所為係
犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；被告甲○○、乙○○先後販賣第一級毒品海洛因予張純容，所為分別係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品既遂罪及同條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪（指92年6月19日、92年6月20日上午11時許之2次犯行）。
毒品危害防制條例雖於92年7月9日修正公布，並自公布後
6個月施行，惟第4條第1項並未修正，原第4條第5項未遂犯之規定，則移至同條第6項，自無新舊法比較之必要，附此說明。被告2人就販賣第一級毒品予張純容部分，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告2人多次販賣第一級毒品既、未遂，均時間緊接，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括之犯意而為之，為連續犯，均應論以販賣第一級毒品既遂罪。又公訴人就被告2人於92年6月19日販賣第一級毒品海洛因予張純容未遂部分，雖未據起訴，然此部分與上開判決有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。被告2人持有第一級毒品之低度行為已被販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告甲○○前於91年間因侵占案件，經臺灣屏東地方法院判處有期徒刑6月確定，於92年6月12日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可稽，於5年以內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條規定加重其刑（法定刑為死刑、無期徒刑部分，不得加重）。
㈡原判決認被告2人有販賣一級毒品犯行，予以論罪科刑，固
非無見。惟①販毒所得中之10萬元，為被告2人共犯本件販賣第一級毒品犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告連帶沒收（最高法院62年度第2次刑庭推總會決議參照），如全部或一部不能沒收，應以其2人財產抵償之，原判決就此漏未依法諭知連帶沒收。②被告2人所犯為死刑、無期徒刑之罪，且販賣次數非少，所得亦多達10萬3,
000元，原審於依刑法第59條酌減其刑後，僅量處被告甲○○、乙○○有期徒刑12年、9年，所量刑度與被告2人之犯罪情節顯不相當，均有未當。被告2人否認犯罪，提起上訴，雖無理由；惟檢察官以原判決量刑過輕為由，提起上訴，尚屬有據；又原判決另有上開違誤之處，自應由本院將原判決撤銷改判。
四、科刑及沒收之理由─㈠按毒品危害防制條例制定之目的，係為防制毒品危害，維護
國民身心健康，而有關販賣第一級毒品罪責部分，則處以死刑或無期徒刑之重刑；然若未分別行為人販賣第一級毒品之數量、目的，及所造成之危害，一律處以死刑或無期徒刑之重刑，自非罰其所當罰刑事政策之目的，亦非為阻絕毒害之唯一方法。本件被告2人上開販賣第一級毒品犯行，雖應重懲，惟本件扣案海洛因驗後淨重僅77.97公克，販賣時間非長，顯與大量販賣毒品之大毒梟有異。本院認被告2人犯罪情節尚堪憫恕，情輕法重，雖處以法定最低刑無期徒刑仍嫌過重，爰依刑法第59條規定減輕其刑，並就被告甲○○部分，先加後減。
㈡爰審酌被告2人販賣第一級毒品多次，危害國民健康及社會
治安，行為後復未坦承犯行，惟被告乙○○尚無前科犯行，素行良好，有上開前案紀錄表在卷足按，及被告2人販毒所得等一切情狀，分別量處被告甲○○有期徒刑12年6月、被告乙○○有期徒刑10年，並依被告2人販賣毒品之性質，認有褫奪公權之必要，併依刑法第37條第2項規定，分別宣告被告甲○○褫奪公權8年、被告乙○○褫奪公權6年。㈢扣案之第一級毒品海洛因24包（驗後淨重77.97公克，空包
裝袋重10.35公克，因與沾染之毒品無法剝離，視同毒品），依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬，鑑驗耗用之毒品既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。又扣案電子磅秤1台、行動電話2支（即0000000000號、0000000000號）、挑海洛因粉末吸管5支，均為被告甲○○所有，業據被告甲○○供述在卷（見警卷第1頁背面），且係供被告2人販賣第一級毒品海洛因所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。未扣案監視器1組，亦為被告2人所有，供販賣第一級毒品海洛因所用之物，且無證據證明業已滅失，亦依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。未扣案販賣毒品所得10萬3,000元，其中10萬元為被告2人共同販賣毒品所得，依毒品危害防制條例第19條第1項宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收，應以被告2人財產抵償之；另3,
000元，為被告甲○○個人販賣毒品所得，亦依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收如全部或一部不能沒收，以被告甲○○財產抵償之。再者，扣案之未使用空夾鍊袋2包為被告甲○○所有，因尚未使用，僅係預備供販賣第一級毒品海洛因所用，依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。至於另扣案安非他命4包（毛重10.8公克）、注射針筒2支、使用過之空夾鍊袋2包、現金17萬2500元、0000000000號行動電話1支，均無證據證明為供本件販毒所用或預備供販毒所用，自不予宣告沒收。
五、對其他公訴事實之判斷─㈠公訴意旨另以：被告甲○○、乙○○共同於92年6月20日上
午9時許，在屏東縣萬丹鄉夏威夷汽車旅館旁，以1小包1000元之代價，販賣第一級毒品海洛因予 陳湟期 1次；同日上午11時許，被告甲○○、乙○○與陳湟期再約定在夏威夷汽車旅館旁交易第一級毒品海洛因，惟被告甲○○、乙○○於交易前即為警查獲。另被告乙○○基於與被告甲○○共同販賣第一級毒品海洛因之概括犯意聯絡，於92年3月間起至同年6月間止，連續販賣第一級毒品海洛因予施俊傑多次。
因認被告甲○○、乙○○此部分亦涉犯毒品危害防制條例第
4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。㈡惟查：
⒈證人陳湟期固於警詢供稱於92年6月20日上午9時10分許，
以公共電話撥打被告甲○○使用之0000000000號行動電話聯絡，而向被告甲○○購買第一級毒品海洛因1次等語（見警卷第10頁），然其於原審則供稱：「未曾打電話向被告甲○○購買毒品」等語（見原審卷第194頁），且核與0000000000號行動電話於92年6月20日上午9時許並無通話記錄相符，此有上開通聯資料在卷可憑（見92偵3224號卷第185頁），是證人陳湟期在警詢之陳述即難認與事實相符。另92年6月20日上午11時許，證人陳湟期固曾撥打被告甲○○上開行動話，欲聯絡購買第一級毒品海洛因，惟該通電話係由員警接聽，業經證人吳政泰於原審證述明確（見原審卷第165），被告2人自無販賣第一級毒品海洛因之行為。此外，復查無其他積極證據足證被告甲○○、乙○○有販賣第一級毒品海洛因予陳湟期之犯行，被告2人此部分犯即無從證明。⒉證人施俊傑於警詢、偵查中均證稱向被告甲○○購買第一級
毒品海洛因，業如前述，惟其於偵查中則證稱：「伊沒有向乙○○買過海洛因」等語（見92偵3224號卷第271頁），復無其他證據足資證明被告乙○○有共同販賣第一級毒品海洛因予施俊傑，被告乙○○此部分犯亦屬無從證明。
㈢因公訴人認被告2人此部分犯行與上開論罪科刑部分，有連續犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知，併予敘明。
六、適用之法律─㈠刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
㈡毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項。
㈢刑法第11條、第28條、第56條、第47條、第37條第2項、第59條、第38條第1項第2款。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中華民國94年5月6日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官黃憲文法官曾逸誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國94年5月6日
書記官郭蘭蕙附錄：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。