臺灣高等法院臺南分院93年度上訴字第732號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院93年上訴字第732號刑事判決

裁判日期：民國93年12月14日

裁判案由：強盜等

臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十三年度上訴字第七三二號Ｇ
上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○右上訴人因被告強盜等案件，不服臺灣雲林地方法院九十三年度訴字第一二號中華民國九十三年八月四日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署九十二年度偵字第四九二六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○結夥三人以上竊盜，未遂，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
事實
一、甲○○於民國九十二年十月十六日十二時三十分許，夥同另兩名姓名年籍不詳之成年男子，共同基於意圖為自己不法所有之犯意連絡，共乘車牌號碼0000000號（係Ｍ９─１７３９號之誤載）自小貨車至丙○○所有位於雲林縣○○鄉○○村○○路七之一號之工廠，趁工廠無人看顧之際，由其中一名男子留在車上把風，甲○○則與其中一名男子進入工廠內竊取電纜線二捲，並搬到工廠外置放，尚未在其管領力之內，接續入工廠內竊取一捲電纜線（三捲電纜線價值約新台幣三萬元），惟因發出聲響，為住在工廠旁丙○○之鄰居 羅富泉 聞聲趕至，羅富泉見現場有甲○○與該名男子正在拉扯電纜線，便質問「你們在幹什麼」，命該二人住手，甲○○與其中一名男子就走到前面，請求原諒，並往門口離去，羅富泉見狀即命二人蹲下，甲○○與該名男子，遵從羅富泉指示蹲下，卻又立刻站起，似衝向羅富泉，羅富泉趁機拾起旁邊的三夾板，往甲○○背部擊去，此時甲○○握拳作勢要打羅富泉，另名男子則拿木棍，欲往羅富泉方向揮去，羅富泉見狀，即迅速往工廠側門方向逃逸，甲○○與該名男子見羅富泉逃離現場，遂從工廠的另一個側門逃出，並由駕駛自小貨車之男子接應駛離現場，致未得手。嗣因羅富泉報警並將上開車牌號碼告知警方，由警方依車牌號碼循線查獲甲○○。
二、案經丙○○訴請雲林縣警察局斗六分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○固坦認Ｍ９─１７３９號自小貨車平常均由其在使用，九十二年十月十六日當天曾使用車牌號碼0000000自小貨車，及其背部有受傷，惟矢口否認有加重準強盜犯行，辯稱：伊於九十二年十月十六日案發當天有上班，利用中午吃飯時間去理頭髮，背部的傷不是被「角仔」（木棍）打到，是在閃躲大貨車時稍微往後退，被Ｍ９─１７３９號小貨車左側側欄板鐵質部分劃傷，且當天中午是去理髮店理髮，並沒有到現場云云。
二、經查：
㈠、證人羅富泉即本案目擊證人證稱：本案發生之時間可以確認是中午，有超過十二時，但未超過下午一時。（原審卷第六三、六四頁）。「我於九十二年十月十六日十二時三十分○○○鄉○○村○○路７─１號工廠內，看見有人正剪斷纜線，且正要拿走」（斗六分局第一次筆錄）。「當天中午我在家看電視，聽到隔壁工廠有聲音，我就走到我家後面馬路那裡有停一台自小貨車，我要走過去，就看見一個人把車開往彰雲大橋方向。」（偵查卷第八頁）。可知本案發生時間是在九十二年十月十六日中午十二點至一點之間，應無疑義。
㈡、證人羅富泉在原審證稱：其目擊有人開車接應另兩名竊賊離開現場，該車輛是框式、藍色小貨車，車號0000000號，車牌號碼是用石頭寫在水溝旁之擋土牆，警察到時念給他聽，並帶他們去看寫在擋土牆上的車牌號碼，核與證人 阮世維 證述，該車牌號碼由證人羅富泉提供之情節相符，證人羅富泉是當場記下車牌號碼，誤記之可能性極低，另羅富泉警訊時指證涉案之藍色小貨車車門噴有白色字體，且中間有一個是「興」字，經比對分局卷內之照片（警卷第二十頁），在前述小貨車兩側車門處，均有「新王興業有限公司」白色噴漆字體，證人所述涉案之小貨車特徵與被告所使用之Ｍ９─１７３９號小貨車完全一致，並審酌原審依職權調得ＭＰ─１７３９號及Ｍ９─１７３９號可能造成混淆之兩車之車籍資料（原審卷第八一、八二頁），其中ＭＰ─１７３９號車是排汽量一一八九ＣＣ報廢之大慶牌自小客車，而另一輛Ｍ９─１７３９號則為排氣量二八三五ＣＣ中華牌車，兩車明顯不同，證人羅富泉要無誤指之可能。再參酌證人即警員阮世維在原審證稱：羅富泉說小貨車之車號為0000000號，應該是Ｍ９，我可能是寫錯（即記為ＭＰ），羅富泉是口述車號，我有用筆寫下來，另觀之證人在警訊筆錄將系爭小貨車後面四碼阿拉伯數字『１７３９』其中「９」的部分亦記為「Ｐ」字樣，可見證人將「９」記為「Ｐ」是其習慣書寫方式，證人阮世維也是根據Ｍ９─１７３９號之車牌去查詢，而鎖定Ｍ９─１７３９號小貨車是涉案之車輛，足見Ｍ９─１７３９號小貨車於案發當時確被開到現場無誤。
㈢、案發時間為九十二年十月十六日中午十二點至一點之間，而且平常就是被告用以送貨之Ｍ９─１７３９號小貨車於案發時在現場停留，並作為接應之交通工具，被告又堅稱案發時該Ｍ９─１７３９號小貨車沒有借人使用，又有目擊證人指認被告等情，則被告為最可能涉案。雖原審認：被告如參與本案之犯行，其對車況最清楚，依理應由其駕駛才對云云，惟車輛之操作，全國大致相同，且該輛車亦非被告所有，係其公司所有，尚難認該車有何特殊之處或非由被告駕駛不可之情形，況由何人駕駛為佳，其因素非一，竊盜犯間自有其考量，更非吾人所能隨意臆測可得，況且被告曾在七十九年六月二十三日因駕駛業務過失致死罪，被雲林地方法院判處有期徒刑一年二月，緩刑五年確定，又於八十一年十二月七日同樣因駕駛業務過失致死罪，被 高雄 地方法院判處有期徒刑一年二月確定，此有被告前科表（本院卷第四十九至第五十一頁）可稽，可見被告駕駛技術並非高明，被告不擔任駕駛，自有其考量，尚難因此排除其涉案之可能性。復查，證人羅富泉亦證稱被告是在工廠內被其打傷之竊賊，另有第三名竊賊駕駛該車接應，其證詞與事實相符，亦無可議之處。
㈣、證人羅富泉在審證稱當時他用木棍打到竊賊的左側背部（原審卷第五八頁），但被告背部的傷是在脊椎骨偏右側（見斗六分局卷第二四頁下方之照片），兩者雖有不符，惟傷及背部者則為一致，況證人面對二位壯碩男子之竊賊，其身體弱小，身處緊張狀態，記憶稍有不一，應屬正常。被告辯稱其背部之傷是閃躲大貨車，而往內躲，因此碰觸到前述小貨車右側側欄板鐵質部而成傷，原審比對照片所示被告傷勢位置後以皮尺丈量，傷勢位置高度為一百二十五公分，再指揮法警至法庭外停車場尋找相類之貨車共有兩輛，經丈量側欄板高度離地面分別為一百二十公分及一百二十五公分，與被告可能造成之傷勢高度相當，而認被告所辯背部之傷是碰到小貨車側欄板鐵質部分造成，有此可能性云云，惟查，背部受傷並非常態，證人指認被告背部受傷，係在警訊第一時間即表示「我手上拿一條木棒往一名年紀老的男子身上打下去」，並非事後見被告背部有傷痕才指證，是證人並非憑空杜撰，然被告事後畏罪，牽引附會，圖謀卸責則屬常情。
㈤、證人羅富泉針對如何確認被告即是現場竊取電纜並對其攻擊之人，明確供述「因被告當時曾僅與羅富泉距離一公尺，現場光線清楚，且被告頭髮微捲，長約耳下十公分，聲音沙啞，在警局時第一次並沒有認出甲○○，因為他把頭髮剪掉了，後來製作完筆錄的時候，我又坐在警局內仔細看才認出甲○○」等語（四九二六號偵卷第九頁）。「在警察局的時候我第一次並沒有認出甲○○，因為他把頭髮剪掉了，後來製作完筆錄時候，我又在警局內仔細察看才認出甲○○。」（偵卷第九頁）；再於原審證稱：「被告的聲音很特殊，口音不同」、「我一開始去看的時候，我沒有辦法指認，之後警察叫我去旁邊休息，我去旁邊喝茶的時候，我看到警察在跟他說，警察詢問我說，是否可以指認出這個人，我說可以確定。」、「他的口音有海口音」（見九十三年六月二日審理筆錄；第五七頁；六０頁；六四頁）。按認人除非經常性接觸之熟人，否則初次相識或久未見面之友人，通常無法第一時間內認出，須由聲音、穿著等逐一喚醒記憶，此乃常態，證人無法在第一時間內指認被告即涉案人，而在林內分駐所內，警察命被告掀開上衣露出背部之傷痕，在場之 林春敏 等人看到被告背部之傷痕，羅富泉當庭聽聞被告聲音後，確定確屬竊賊無訛，而被告於到案當時，背部確有條狀紅腫痕跡，亦有照片乙幀（警卷第二十四頁）附卷可稽，核與羅富泉所述「曾持三夾板打到被告的背部」之情相符，是羅富泉於警局中對被告的指認，應具有高度可信性。故證人羅富泉依據口音、體型、臉型綜合判斷確認被告甲○○即是其打傷之竊賊，應可相信為真。
㈥、綜上所述，本件有目擊證人之指認，被告口音、體型、臉型及背部有傷痕一節又完全相符，所查獲之自小貨車復與證人指證者相符，並有現場及上開自小貨車照片八幀（警卷第十九頁至二十二頁）在卷可按。被告所辯，顯係畏罪卸責之詞，殊無足採，其犯行堪以認定。
三、本件有上述諸多對被告不利之證據，唯一對被告有利者為中午去理髮店理髮之不在場證據，經查，
㈠、證人 陳千金 即幫被告理髮之人證稱：⑴「甲○○最近有到我店裡理頭髮，日期我不知道，時間約十二至十三時到我店裡面，由我向他理頭髮的。」（九十二年十月三十日警訊筆錄）。
⑵「甲○○曾到我住處讓我理髮，日期我無法確認，時間是中午十二時左右，
我幫他理完髮時約中午十三時左右，我才吃中餐，甲○○約中午十一時接近十二時許到我位於彰化縣二林鎮北平里仁愛五一七號住處，當時我為一個客人理髮，甲○○在現場等我為前一位客人理完髮，我接著再為甲○○理髮，甲○○理完髮時約下午十三時許，理完髮付了二百元即離去。」（九十二年十一月八日警訊筆錄）⑶「被告久久的才理一次髮，我只有記得是有一天中午去我的理髮店理過髮，
約十一點多，剪好的時候將近十二點多，剪頭髮要一個多小時，當天剪好以後沒有客人，所以我就去做飯，我沒有看時鐘，我知道是中午時間。」（原審卷第一０五、一０八頁）⑷「平常去你的家庭理髮，理髮的人員是否固定？不固定」「你對於被你剪過
頭髮的人，有無印象？不記得，因為我還要帶孫子。現在記憶不好」（原審卷第一０四頁）⑸「被告比較常去的時間為何？我不知道」「你印象中？我忘記了」「是否記
得在九十二年十月十六日，有無去剪過頭髮？何時，我不知道，我只有記得是有一天的中午去我的理髮店理髮過」（原審卷第一０四頁反面、一０五頁）⑹「（甲○○多久讓你理髮一次？）不一定，但次數很少，一年大約來理髮一
次。」「（你為甲○○理髮之前一名客人為何人？）我忘記了。」「（你能否確認甲○○到你住處理髮之日期？）時間那麼久了我無法確認日期」（警卷第十五頁反面、十六頁）
㈡、綜上所述，證人陳千金始終無法明確交代被告何日到店理髮，且被告【一年才理一次髮】（警卷第十五頁反面），並非「常客」，此業經被告自承及證人陳千金證述無訛，證人陳千金卻能記憶清楚被告中午來理髮，卻對前一位客人是誰毫無印象（警卷第十五頁反面），雙方沒有對話過（原審卷第一０六頁），竟連被告未理髮前大約的髮長也無法記憶（原審卷第一０五頁反面），使用的交通工具也不知道（原審卷第一０六頁），惟獨在中午理髮時間記憶清楚，此種偏差性記憶，豈無可議之處，況頭髮髮型亦有可能以假髮偽裝，尤其是長髮，此由藝人髮型之變化，可知一二，亦為社會通念，證人從警訊乃至原審審理時均稱不記得被告理髮之正確日期，是被告理髮時間自不得遽認係案發當日所剪，準此，證人陳千金縱認與被告無親屬關係或有特別之情誼，又是很久才光顧一次客人，雖無坦護被告之必要，但其證言既有上開諸多疑點，本院認無法以證人陳千金無法確定真正【理髮日】之證詞，採為有利被告之證言。
四、按刑法第三百二十九條之準強盜罪以竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施強暴脅迫為要件，是行為人主、客觀上須以實施強暴脅迫為手段，以達防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證之目的，始屬相當，如欠缺此項手段、目的關係，即難以本罪相繩。本件公訴人認被告甲○○意圖為自己不法之所有，結夥三人竊取財物，遭羅富泉察覺追捕，被告為達脫免逮捕之目的，即以徒手攻擊羅富泉，當場對於羅富泉施以強暴，係犯加重準強盜罪嫌云云，惟查本件證人羅富泉在原審到庭證稱「他們要站起來的時候，我看到地下有一根三合板，我就撿起來拿在手上，我拿著三合板，我叫他們不要走，他們好像要衝向我，我側著身體順勢以手中的三合板打向一個人（被告）的背部，然後，被告就握拳頭要打我，其中另外一個人則拿著木棍（角仔）要打我，要追我，我就跑向工廠的另外一個門跑」（原審卷第五十三頁反面），可見係證人羅富泉先以三夾板攻擊被告，被告才作勢使證人不敢再對之動武，證人證稱【被告好像要衝向我】，尚難認已有強暴或脅迫之行為，亦難認已有任何為達防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證之目的，自與上開法條之構成要件不符。再查，本件起訴書並未敘明到底既遂或未遂？公訴人在原審公訴時才補陳訴本件既遂，惟查被害人丙○○在警訊中「（電纜線是否有被拿走？）該批電纜線當偷竊者【欲拿走之際】時，被隔壁鄰居發現歹徒，歹徒怕被查獲送警法辦，始逃離現場」「現場未留下犯罪工具」（警卷第四頁反面），且未扣得任何贓物，依證人羅富泉證述，被告被發現時正在竊取電纜，急著離去，臨走時並未帶走電線纜，亦無證據足證被告帶走電線纜，且證人羅富泉在警訊中「看見有人正剪斷電纜線且【正要拿走】」「我【沒有看到】他們有拿工具」（警卷第六頁反面），準此，本件應係未遂。公訴人公訴意旨謂係既遂，似有誤會。
五、被告甲○○意圖為自己不法之所有，結夥三人竊取財物，核其所為係犯刑法第三百二十一條第四款之加重竊盜罪。被告與另二成年男子間有犯意之聯絡，行為之分擔，均為共同正犯。又被告竊盜行為未遂，未有實害發生，依刑法第二十六條前段規定，按既遂犯之刑減輕。公訴人認係犯刑法第三百三十條第一項、第三百二十九條、第三百二十一條第四款之罪，尚有未洽，起訴法條，應予變更，附此敘明。原審雖有詳細調查，但未詳為勾稽全案證據調查審究，或對證據判斷有歧異，遽認被告被訴竊盜罪尚屬不能證明，而為被告無罪之諭知，容有未洽。檢察官上訴意旨，指摘原判決採證不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。
爰審酌被告素行並非良好，如前所述被告曾在七十九年間及八十一年間因駕駛業務過失致死罪，被雲林及高雄地方法院分別判處有期徒刑一年二月，又於九十三年八月三十日因竊盜罪，經彰化地方法院判處有期徒刑四月，此有臺灣高等法院被告全國前案錄表（本院卷第四十九至第五十一頁）可稽，貪圖小利，未有實害發生，犯後猶矢口否認犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二十八條、第二十六條前段、第三百二十一條第一項第四款、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中華民國九十三年十二月十四日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官蔡崇義
法官董武全法官侯明正右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴書。
被告不得上訴。
法院書記官李育儒中華民國九十三年十二月十五日附錄法條：
刑法第三百二十一條：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。